Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 347/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 105

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACION Nº 347/10

JUICIO Nº 2114/08

En la ciudad de Málaga, a diecisiete de marzo de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 2114/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don José Manuel Rosa Sánchez, en nombre y representación de DON Dimas Y OTROS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Dimas , D. Herminio , D. Millán , Doña Olga y Doña María Luisa , contra D. Victorino , Doña Concepción , D. Ángel Daniel y D. Bernardino , declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión ejercitada por la parte actora, condenando a los codemandados a reponer a los actores en la posesión del pozo, motobomba elevadora de aguas y demás enseres y conducciones necesarias para llevar el agua hasta la superficie, cuyo uso y disfrute (derecho de aprovechamiento) también comparten con los demás coposesores, y de la tubería de conducción de aguas común, necesaria para su posterior distribución entre las fincas que se sirven de las aguas que manan de dicho pozo, ubicado en el paraje denominado Finca DIRECCION000 , en Ojén, finca catastral nº NUM000 y registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella, así como de los derechos derivados de la servidumbre de acueducto y aprovechamiento de aguas para paso de las mangueras de distribución de aguas por la finca de la parte demandada, condenando a ésta a reponer las cosas al estado anterior al despojo, bajo los apercibimientos legales; y ello, en todo caso, sin perjuicio de tercero y de las acciones que puedan corresponder a las partes en el juicio declarativo correspondiente y sin que esta Sentencia produzca efectos de cosa juzgada material; condenando a los codemandados al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de marzo de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Marbella, se alzan los apelantes DON Victorino , DOÑA Concepción , DON Ángel Daniel y DON Bernardino , alegando que la sentencia impugnada estima la acción interdictal por entender acreditado que los actores tenían la posesión del uso del pozo litigioso, del que se servían mediante un motor y mangueras instaladas desde el mismo. Igualmente entiende la sentencia que de dicho uso fueron despojados los demandantes por los demandados, consistiendo el despojo en la retirada del motor y las canalizaciones, y concluye que ha quedado acreditado que dicha retirada del motor y canalizaciones se produjo en julio de 2008, es decir, menos de un año antes de la presentación de la demnada.

Entienden por el contrario los recurrentes que tales conclusiones decide en contra de lo que es un criterio uniforme de la doctrina y las sentencias de los Tribunales, así como que tal conclusión es resultado de error en la valoración de la prueba. Y ello porque el hecho que privó a los actores del uso del pozo no fue la retirada del motor y mangueras, sino la desconexión de dicho motor de la toma de agua del pozo, realizada por los demandados con mucha anterioridad, a partir de cuyo momento los demandantes ya no pudieron seguir haciendo uso del pozo, por más que el motor, ya inerte y sin posibilidad de uso, siguiese depositado en la finca de los recurrentes durante más tiempo. Estiman que, es tal hecho, desconexión del motor, el que en todo caso sería constitutivo del despojo o perturbación, y no la retirada del motor, pues cuando ésta se produjo, el motor era un elemento inerte desde hacía más de un año que no prestaba servicio alguno.

En definitiva, estiman que la prueba practicada acredita sin lugar a dudas que, con independencia de que el motor y mangueras fueran retirados de la finca en julio de 2008, la posibilidad de uso del pozo por los demandantes cesó con la desconexión de dicho motor en el año 2006, de tal forma que el eventual despojo posesorio a los actores tuvo lugar, en todo caso, en el año 2006 y no en el 2008, cuando ya el motor y mangueras llevaban más de un año y medio sin poder ser usados por los actores, por lo que su retirada ninguna lesión posesoria podía añadir.

SEGUNDO.- Debemos indicar en primer lugar que nos encontramos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, lo que adquiere relevancia ante la imposibilidad de interrupción del plazo, y en segundo lugar que la carga de la prueba del no transcurso del plazo corresponde a la parte actora accionante. Así en relación con ambas cuestiones la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 12 de mayo de 2005 establece que " se debe analizar en primer lugar, si el ejercicio de la acción se ha hecho dentro del plazo anual a que se refiere el art. 439.1 LEC ya que el plazo de un año que establece el mencionado precepto (que mantiene la misma exigencia anteriormente establecida en el art. 1653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), es, como pacíficamente ha sido admitido por la generalidad de las Audiencias Provinciales, un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460.4º CC , la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Por tanto, transcurrido un año en esta situación de inquietación o privación posesoria, determinante ésta de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal y al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora".

En el mismo sentido la SAP de Sevilla, sec. 5ª, de 1 de diciembre de 2009 precisa que " Este requisito temporal, que constituye un presupuesto de admisión de toda demanda de tutela sumaria de la posesión, según la mayoritaria opinión jurisprudencial y doctrinal es un plazo de caducidad con todos las consecuencias que de ello derivan, entre las que cobran especial relevancia las de tratarse de un plazo de carácter objetivo, necesario y fatal, no susceptible de interrupción, y supone además que corresponda al actor la carga de probar que su acción de protección la ha entablado dentro del citado plazo anual desde la producción del acto de despojo, requisito que por ello es constitutivo de su pretensión".

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

En efecto, le asiste la razón a los apelantes cuando afirman que el hecho que privó a los actores del uso del pozo, no fue la retirada del motor y las mangueras, sino la desconexión de dicho motor de la toma de agua de pozo, realizado por los demandados con mucha anterioridad, a partir de cuyo momento los actores ya no pudieron seguir haciendo uso del pozo, por más que el motor, siguiese depositado en la finca de los demandantes durante más tiempo; habiendo quedado acreditado que el motor, tras ser desconectado de la toma de agua, y por tanto privado de su uso a los actores, permaneció, ya sin uso alguno, todavía más de un año y medio en la finca de los demandados, hasta su retirada física en julio de 2008.

Del visionado del soporte audiovisual ha quedado igualmente acreditado que el pozo en cuestión es propiedad de la demandada Doña Concepción , y así consta no sólo por la documental obrante en autos, sino también por el reconocimiento de uno de los demandados en prueba de interrogatorio, concretamente de Don Millán , y que los actores, hasta la retirada del motor, podían haber utilizado el pozo si hubiesen conectado el motor, (declaración de Don Ángel Daniel ); ahora bien, la declaración de Don Carlos Antonio , a la sazón esposo de la demandante Doña Olga , fue lo suficientemente explícita cuando relató al Tribunal que "..... iba habitualmente por la finca, que iba todos los días, que hasta que se quitó el motor en el mes de julio de 2008 podían regar, aunque hubo un tiempo que no, porque hubo una denuncia por un tema de aguas fecales, y después de esa denuncia ya no cogían agua....que en julio de 2008 ya no cogían agua del pozo, porque no les dejaban entrar en la finca, que no utilizaban el pozo desde un año antes de julio de 2008, o un poco antes....".

Quiere ello decir que la conducta consistente en la retirada del motor y de las mangueras en julio de 2008 no fue la causante del despojo denunciado, el cual se había producido mucho antes, cuando ya nos les dejaban entrar en la finca propiedad de los demandados a fin de poder hacer uso del pozo para la toma de agua; por ello, este Tribunal estima que habiéndose formulado la demanda rectora de este pleito en diciembre de 2008, cuando la privación del agua del pozo se produjo no en julio de 2008, sino un año o más antes de esa fecha, la acción ejercitada está caducada, y en consecuencia con lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado, revocando la resolución recurrida, y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las originadas en primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Manuel Rosa Sánchez, en nombre y representación de DON Bernardino , DON Ángel Daniel , DON Victorino y DOÑA Olga , contra la sentencia dictada en fecha 1de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Marbella , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 2114/08, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo expresamente a los demandantes el abono de las costas causadas en aquella instancia; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.