Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 14/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00105/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 14/11

Asunto: DIVORCIO 380/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.105

En Pontevedra a veinticinco de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 380/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 14/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jesús Carlos representado por el procurador D. DANIEL RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandante: D. Elena , representado por el Procurador D. PEDRO ANDRÉS BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. BELEN CHAPELA POSE; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas , con fecha 15 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Sra. Enriquez Lolo, en nombre y representación de Dña Elena contra D. Jesús Carlos, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los citados cónyuges, adoptándose las siguientes medidas:

- La patria potestad respecto de las dos hijas menores será conjunta por ambos progenitores si bien la guarda y custodia se establece a favor de la madre.

- El uso y disfrute de la vivienda conyugal queda establecido a favor de los menores y de la madre, la cual las tiene bajo su guarda y custodia.

- En cuanto al régimen de visitas del padre se establece en los siguientes términos: el primer mes de desembarco del padre se establecen visitas todos los fines de semana; el siguiente mes se establece un régimen de visitas ordinario en donde el padre disfrutará de la compañía de sus hijas los fines de semana alternos; si el primer mes de desembarco coincide con las vacaciones de navidad, semana santa o de verano, se seguirá el régimen ordinario de fines de semana alternos; si el padre pasa más de un mes en tierra firme se seguirá igualmente el régimen de visitas ordinario. La elección de los fines de semana corresponde en años pares al padre y en impares a la madre.

- En cuanto a la pensión de alimentos: el demandado ha de satisfacer la cantidad de 300 euros en concepto de pensión de alimentos para las hijas (150 euros para cada hija), cantidad que habrá de ser ingresada los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre , así como la mitad de los gastos extraordinarios de las menores.

- En cuanto a la pensión compensatoria a favor de la demandante se establece la cuantía de 100 euros durante un periodo de un año, cuantía que deberá satisfacer el demandado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que facilite la demandante a tal efecto.

No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús Carlos, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintitrés de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en la instancia resolviendo todas las cuestiones controvertidas de carácter personal y patrimonial entre los cónyuges y respecto de éstos en relación a las dos hijas menores de edad , el Sr. Jesús Carlos se alza contra el importe de la pensión de alimentos (300 euros mensuales, 150 euros por cada hija) así como respecto de la concesión de una pensión compensatoria (100 euros mensuales durante un año), considerando que no se han valorado adecuadamente las circunstancias del caso, atendiendo a sus exiguos ingresos procedentes de una prestación por desempleo que no llega a los 1.100 euros, así como la necesidad de hacer frente a otros gastos, incluyendo el sustento de otra hija menor, y el alquiler de una vivienda (350 euros mensuales).

SEGUNDO.- Ciertamente lo que está acreditado es que el apelante percibe 1074 euros mensuales como prestación por desempleo, teniendo que hacer frente al alquiler de un piso (350 euros mensuales) y al mantenimiento de otra hija menor nacida a finales de 2009.

En tales circunstancias considera la Sala que puede mantenerse el importe de las pensiones de alimentos fijadas a favor de las dos hijas menores habidas en el matrimonio que se ha disuelto, no superando siquiera un 30% de los ingresos del apelante , y que respetan, dentro de la escasez de ingresos, la posibilidad de atender también, en la misma proporción, a la tercera hija menor nacida de otra relación.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal Derecho en la Sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC, teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público , pues constituye , al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

La jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones alimenticias, y de conformidad con el precepto antes citado , que debe atenderse tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano judicial ha de realizar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero, al propio tiempo, evitando una protección desmedida, con olvido de las propias necesidades del alimentante , determinadas por su personal situación ( ST.S de 9 de octubre de 1981 y 12 de febrero de 1982 ), correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal Sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( ST.S. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

Debe aclararse que las referencias que el apelante hace a ingresos brutos y netos no es acertada pues no se consideran ingresos netos los ingresos que quedan después de descontar todo tipo de gastos , y de ese resto valorar la cuantía para fijar alimentos a favor de los hijos. Por un lado cuando se habla de ingresos netos normalmente el concepto se utiliza para referirse a los ingresos brutos menos los descuentos públicos de naturaleza fiscal, tributaria o de Seguridad Social (vg. Art. 607.5 L.E.C. ). No otros gastos , que en la práctica supondría además pretender diferir los alimentos a los hijos como un gasto residual, al final de otros, cuando, atendiendo a la protección legal y constitucional de los hijos y las obligaciones paterno- filiales, se trata de una obligación de primer orden

TERCERO.- En lo referente a la pensión compensatoria fijada a favor de la ex-esposa, sin necesidad de entrar ahora en la naturaleza de la misma y sus diferencias con los alimentos , tiene como presupuesto básico (art. 97 CC ), determinante del nacimiento del derecho a la misma: que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico a uno de los cónyuges, en relación a la posición del otro cónyuge, y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Debe recordarse que el apelante se encuentra en situación de desempleo , percibiendo unos ingresos mensuales de 1074 euros , y tiene que hacer frente en concepto de alimentos a las hijas, de 300 euros, más otros 150 que si fijan como mínimos para atender a la tercera hija a efectos meramente dialécticos para hacer una comparación mínimamente real, sumando así 450 euros por alimentos. A ello se añaden 350 euros por alquiler, resultando un total de 800 euros en pagos ineludibles. Le restan así 274 euros para hacer frente al resto de sus gastos.

En esta situación resulta difícil apreciar un desequilibrio económico en el sentido del art. 97 CC .

En torno a la configuración legal y doctrinal de la pensión compensatoria constituye doctrina del TS esta Sala, plasmada , entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002, luego citada por la de 28 de abril de 2005, lo siguiente:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio , tiene Derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....") «se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo- , pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»

En definitiva, no se acredita ese desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

En la situación que examinamos , la diferencia de ingresos de poco más de 200 euros no puede justificar la existencia de una situación de desequilibrio patrimonial, máxime si se tiene también en cuenta la escasa duración del matrimonio y la edad de los intervinientes (actualmente la apelada 34 años) que permite a la madre el acceso al mercado de trabajo.

CUARTO.- Nada se ha establecido en la Sentencia de instancia sobre los préstamos a los que el apelante dice estar haciendo frente, por lo que nada puede resolverse en esta alzada cuando quien planteó dicha petición (parte actora) nada impugna de la Sentencia que guarda silencio sobre el particular. Únicamente señalar que debe estarse a la titularidad de la deuda y del crédito para determinar quien es deudor y quien acreedor, y en función de ello proceder a hacer frente a las deudas a la espera de la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Atendiendo a las cuestiones tratadas y las concretas circunstancias del caso, no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia 1 Cangas en el juicio de divorcio contencioso nº 380/09, revocando parcialmente la misma en el sentido de declarar la improcedencia de fijar pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la Sra. Elena, confirmando el resto de pronunciamientos, sin especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.