Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 218/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 218/2010

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 228/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 4 TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS (Suplente)

En Tarragona, a 4 de febrero 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Palmira representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Diaz Manso y defendida por la Letrada Sra. Canals Vilafranca contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tarragona en fecha 2 de noviembre de 2009 en autos de Procedimiento Ordinario nº. 228/08 en los que figura como demandante-reconvenida Dª María Consuelo representada por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Martín y como demandada-reconviniente Dª Palmira .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Farré en nombre y representación de Dª María Consuelo frente a Dª Palmira , representada por la Procuradora Sra. Díaz Manso, declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes con fecha de 4 de octubre de 2007 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad tres mil euro (3.000Euros), cantidad que devengará los intereses expresados en el Fundamento Quinto de la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la demandada y desestimando la demanda reconvencional promovida por la Procuradora Sra. Diaz Manso en nombre y representación de Dª Palmira frente a Dª María Consuelo debo absolver y absuelvo a esta de los pedimentos en su contra formulados en el presente procedimiento con imposición de costas a la reconveniente ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Palmira en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por la parte apelada se interesó su desestimación.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISÚS.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por la Sra. María Consuelo y desestimando la reconvención planteada por la Sra. Palmira , declaró resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 4 de octubre de 2007, condenando a la demandada reconviniente a abonar a la actora la cantidad de 3.000 euros , se interpone por aquella recurso de apelación que funda en primer término, en la improcedencia de valorar la declaración testifical del Sr. Alejo en atención al deber de secreto profesional que al mismo incumbía por haber intervenido en el contrato como asesor jurídico de ambas partes.

Pues bien el art. 42.1 del vigente Estatuto General de la Abogacía Española fija los deberes del Abogado para con su defendido, disponiendo que "son obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional " , ordenando apartado 2 del mismo artículo que "el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado" . El incumplimiento de las obligaciones contraídas en el ámbito de la relación jurídica de arrendamiento de servicios da lugar a la correspondiente responsabilidad, lo que se plasma en el art. 78.2 del repetido Estatuto profesional , que dispone que "Los abogados en su ejercicio profesional , están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio".

Este derecho está recogido no ya sólo en el citado Estatuto sino también en en el art. 542.3 LOPJ , que extiende el secreto de los abogados a todas las noticias que conozcan en cualquiera de las modalidades de su actuación profesional ; en el art. 199.2 CP , que castiga su quebrantamiento con pena de presión, de multa y de inhabilitación profesional ; y en el art. 416.2 LECrim . , en el que el deber de guardar secreto se deduce de la dispensa reconocida al abogado respecto de los hechos que el cliente le confíe en razón de su condición de defensor. La protección penal del secreto engarza, precisamente, con los arts. 18,1 y 24 CE : el primero referido a la intimidad personal, y el segundo, al derecho a la defensa, en cuyo apartado segundo (sobre la tutela judicial efectiva) se menciona el secreto profesional , aunque sin aludir abiertamente al de los abogados.

En el presente caso , si bien es cierto que Don. Alejo declaró en el acto del juicio que intervino profesionalmente en la redacción y asesoramiento del contrato , también lo es que el mismo afirmó en dicho acto, que conocía a ambas partes por haber sido clientes del despacho y que no cobró los servicios que prestó, lo que ya desde un primer momento nos lleva a poner en duda que el mismo actuara en el concreto caso que nos ocupa como letrado, en el ámbito de una relación jurídica de arrendamiento de servicios. Pero es que ,además, la parte que en este momento niega la validez del testimonio, no formuló objeción alguna cuando el mismo fue propuesto como testigo por la contraria, siendo así que como no podía ser de otra manera , en ese momento ya sabia que su interrogatorio iba a versar sobre las vicisitudes del contrato y circunstancias en las que se redactó el documento, demostrando con su actitud pasiva ante dicha propuesta, que la misma relevó al testigo de su deber de secreto profesional respecto a las preguntas que obviamente habrían de proyectarse sobre los actos de las partes anteriores , coetáneos y posteriores a la perfección del contrato , sin que pueda en este momento oponer la inhabilidad del testigo por el hecho de que el resultado de la prueba en el que fundamentalmente se basa la sentencia de instancia para declarar que el incumplimiento del contrato le es imputable ,le sea desfavorable.

Lo anterior no significa sin embargo que la Sala comparta la valoración que de dicha prueba testifical efectúa la juzgadora a quo.

En efecto, y al interpretar el artículo 1454 CC la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha declarado en su sentencia de 11.11.2010 , que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC núm. 13/1993 , 24 de marzo de 2009, RC núm. 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato y puede ser entendida como anticipo del precio ( STS 24 de diciembre de 1992, RC núm. 1266/1990 ), y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento ( STS 16 de marzo de 2009, RC núm. 506/2004 ), pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( STS 20 de febrero de 1996, RC núm. 2597/1992 ) reiterando en la de 27 de octubre de 2010 que se ha considerado que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para "asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada". La sentencia de 31 julio 1992 , seguida por otras muchas, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: "como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato (...)"

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí debatido es evidente que pese a lo declarado por el testigo Don. Alejo en el sentido de que "Dª Palmira le dijo a Iovana que si se echaba atrás le devolvería los 3.000 euros" y que incluso después cuando esta ultima se los pidió, la hoy recurrente le dijo que cuando traspasara el local se los devolvería , lo cierto es que dicha facultad de desistimiento unilateral no se hizo constar en el contrato , expresándose claramente en el mismo, que la cantidad de 3.000 euros se entregaba a cuenta del total precio que se fijó en 75.000 euros , restando por satisfacer la cantidad de 72.000 euros que se pagarían "antes del 31 de noviembre de los corrientes" .

Y así, en efecto, el examen de la cláusula transcrita lleva a la conclusión de que se pactaron arras confirmatorias que se entregaron como parte del precio y que no permitían a la compradora desistir del contrato, como hizo, porque éste ya se había perfeccionado. El desistimiento unilateral pudo pactarse en el momento de la firma del contrato y precisamente el art. 1454 del Código Civil prevé esta posibilidad, pero las arras pactadas en el contrato objeto del presente litigio no permitían el desistimiento. Además, las razones aducidas por la parte compradora como causa de su desistimiento ,esto es, que el cumplimiento del contrato de traspaso y venta de maquinaria se condicionaba a la aceptación de las condiciones fijadas en el contrato de arrendamiento del local por la propiedad , no estaban previstas en el contrato, ya que así no se pactó ni se mencionó en el contrato privado la posibilidad de desistimiento, sino que únicamente se acordó que el precio de la venta se pagaría por completo antes del día 31 (sic) de noviembre, lo que la propia actora reconoce no hizo, desistiendo del contrato por no estar conforme con las estipulaciones del contrato tipo establecidas en el contrato de arrendamiento por la propiedad a cuya aceptación ,repetimos, no se condicionó el cumplimiento del contrato de traspaso , careciendo de todo sentido la alegación de la Sra. María Consuelo en el sentido de que suscribió esté ultimo contrato sin conocer las condiciones del contrato de arrendamiento, pues evidentemente el traspaso va unido a la subrogación en el arrendamiento sin el cual no tiene ningún sentido.

Así las cosas, es evidente que independientemente de que la actora tenga derecho a la devolución de la cantidad por la misma entregada como parte del precio, como quiera que el incumplimiento del contrato solo a ella le es imputable deberá indemnizar a la contraparte por los daños y perjuicios que la resolución unilateral le ha ocasionado (artículo 1.124 del Código Civil ).

SEGUNDO .-Sentado lo anterior y al efecto de fijar el importe de la indemnización , es preciso poner de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que no todo incumplimiento contractual da lugar automáticamente y por sí a una indemnización de daños y perjuicios , ya que éstos han de acreditarse (artículo 217 de la LEC ) ( SS. T. S. 22-7-94 , 5-10-94 , 6-4-95 , 18-7-97 ), probándose que los daños y perjuicios que se dicen sufridos lo han sido precisamente por el incumplimiento de la parte contraria y no por la propia actitud del perjudicado, que en este extremo ha de comportarse con arreglo a las normas de la buena fe.

Y así en principio puede afirmarse que de la prueba practicada no resulta en modo alguno acreditada la afirmación de la Sra. Palmira en el sentido de que tuviera una oferta por importe de 90.000 euros, pues los anuncios que como documental acompaña a su contestación a la demanda, únicamente acreditan que esa era la cantidad solicitada mas no la ofertada.

A la vista de lo anterior y considerando que la demandada reconviniente admitió en el acto del juicio que dos meses y medio después traspasó el local por el mismo precio en su día estipulado con la demandante, y considerando que la rente pactada para el arrendamiento era de 1200 euros mas I.V.A, se estima prudente fijar en 3.000 euros el importe de dicha indemnización, considerando la plena operatividad del contrato dos meses y medio después, a pesar del abandono unilateral por la demandante, por lo que la indemnización debía incluir ya de por sí, como daño efectivo, el importe de las dos mensualidades de renta posteriores a la firma del contrato .

Finalmente y respecto a las sillas y mesas de la terraza , la prueba practicada no permite entender acreditado que aprovechando la ausencia de la Sra. Palmira y la circunstancia de que la hermana de la actora trabajara en el local , esta última se las llevara , teniendo en cuenta que las hermanas María Consuelo negaron tal hecho y que consta documentalmente acreditado que dicho mobiliario se puso a disposición de la recurrente, manifestando ésta en el acto del juicio que como ya había traspasado el local no le interesaba, constando además en el documento que señalado con el número 5 se acompaña a la demanda en el que la hoy recurrente requería a la contraparte para el cumplimiento del contrato, que dicho mobiliario fue retirado en ejecución del mismo.

Lo anterior nos lleva a estimar parcialmente el recurso interpuesto, compensando las deudas de las partes al ser su importe coincidente y en atención a la jurisprudencia que admite la posibilidad de compensación judicial junto a la legal, que se produce cuando no procede la legal por falta de alguno de sus requisitos al tiempo de interponer la demanda y este se logra, como aquí ha acontecido, durante la tramitación del proceso ( STS de 17 de julio de 2002 ).

TERCERO .- Implicando las decisiones adoptadas una estimación en parte tanto del recurso de apelación, como en último término de la demanda aún cuando por argumentos radicalmente distintos a aquellos en que la misma se funda, así como una estimación parcial de la reconvención que motiva la extinción por compensación de la deuda que por la actora reconvenida se reclamaba , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas por la demanda ni por la reconvención ni de las ocasionadas en esta alzada., ello al amparo de los artículos 394. 2 y 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Palmira , contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia num. Cuatro de Tarragona, en el procedimiento ordinario núm.228/08 , REVOCAMOS parcialmente la citada resolución y en su lugar DISPONEMOS:

1º) Que estimando en parte la demanda presentada por la representación de Dª. María Consuelo contra Dª. Palmira , declaramos resuelto el contrato suscrito entre las partes con fecha 4 de octubre de 2007, declarando extinguido por compensación el crédito que en virtud del mismo ostentaba la actora frente a la demandada.

2º) Que estimando en parte la demanda reconvencional formulada por la representación de Dª. Palmira contra Dª. María Consuelo ,declaramos haber lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que le irrogó el incumplimiento del contrato litigioso por la contraparte, declarando extinguida por compensación la deuda por tal concepto fijada en la presente resolución en 3.000 euros.

3º) No hacemos expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

4º) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.