Sentencia Civil Nº 105/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 639/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000639/2010

M

SENTENCIA NÚM.: 105/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

En Valencia a catorce de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO, el presente rollo de apelación número 000639/2010, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000454/2010, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandados apelantes a doña Emilia y don Hugo , representados por la Procuradora de los Tribunales doña SILVIA GASTALDI ORQUIN, y asistidos del Letrado don AGUSTIN MAS REAL, y de otra, como demandados apelados a PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU y ADMINISTRADOR CONCURSAL Samuel , representada la Cia. por el Procurador de los Tribunales JAVIER ROLDAN GARCIA, y asistido del Letrado don JOSE FRANCISCO LOPEZ NAVARRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Emilia y Hugo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 25 de junio de 2010, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda de incidente concursal promovida por el Procurdor Sra. Gastaldi Orquin en la representación que ostenta de sus mandantes Dña. Emilia y D. Hugo , en el seno del concurso de acreedores num. 255/08 de este Juzgado relativo a la entidad declarada en concurso Promociones Nou Temple S.L., no ha lugar a la resolución contractual impetrada. Sin pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Emilia y Hugo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de incidente concursal se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de resolución del contrato de compraventa, formuló la representación de Emilia y Hugo contra la mercantil PROMOCIONES NOY TEMPLE SLY y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL del concurso de la citada entidad.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte actora en solicitud de pronunciamiento estimatorio de su demanda, en base a las siguientes alegaciones: Infracción de los artículos 1091, 1254, 1255, 1258 y 1124 del Código Civil , por considerar que el Juzgador de la instancia había valorado los hechos en relación al artículo 1124 del CC y no respecto de lo acordado por las partes en el contrato, donde se había otorgado a los demandantes la facultad de resolverlo para el caso de no ser entregada la vivienda dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del plazo de entrega. Añade al respecto que la cláusula octava de resolución expresa otorgada a favor de los compradores refuerza el sistema de resolución judicial del artículo 1124 del CC , deviniendo así el plazo de entrega de la vivienda termino esencial del contrato del que derivaba la facultad de resolución, siendo que la entidad demandada había solicitado la licencia de ocupación un año y ocho meses después del vencimiento del plazo de entrega y que, tal incumplimiento del plazo frustra el fin del contrato. En segundo lugar alega la recurrente la infracción de los artículos 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Indica a este respecto que la Ley pretende garantizar la devolución del dinero entregado por la vivienda para el caso de que las obras no llegaran a iniciarse, no se concluyeran o no se entregaran en el plazo previsto con la correspondiente cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, no habiéndose cumplido dicha obligación por parte de la promotora demandada. En relación con la causa de resolución alegada, manifiesta la recurrente la nulidad, por abusiva, de la estipulación carta del contrato de compraventa, en la que se fija la forma en que se computará el plazo de entrega de la vivienda, por considerar que deja indeterminado dicho plazo. Termina indicando que el incumplimiento del contrato de compraventa se produjo tras la declaración del concurso de la entidad promotora y que la resolución del contrato no afecta al interés del concurso.

La representación procesal de la entidad PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU y la Administración Concursal del Concurso de dicha mercantil, solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con arreglo a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de indicar que, pese a la alegación de nulidad de la cláusula cuarta del contrato de compraventa a que se refiere la parte recurrente con la finalidad de que no sea aplicada, la demanda inicial de las actuaciones no contenía petición expresa a este respecto, limitándose a solicitar tanto la resolución del contrato de compraventa de la vivienda a la que luego se hará referencia como la devolución de la cantidad entregada a cuenta con sus intereses. No obstante ello, cabe precisar que no concurre al efecto motivo de nulidad en dicha cláusula fundado en el carácter abusivo de la misma por dejar indeterminado el plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato, pues claramente se indica en la misma que las obras se iniciarán en un plazo no superior a seis meses desde la concesión de la licencia, consignándose en el exponiendo segundo del contrato que la edificación se llevaba a cabo conforme a la Licencia Urbanística de Obra Mayor concedida por el Ayuntamiento de Chiva con fecha 27 de septiembre de 2005; así pues, ninguna indeterminación cabe apreciar en la referida cláusula cuarta , pues el plazo de los seis meses para el inicio de la obra concluían el 27 de marzo de 2006, fecha a partir de la cual había que computar el plazo de veinticuatro meses a que se refiere dicha cláusula, y sin perjuicio del plazo que para la facultad resolutoria se convenía en la cláusula octava del contrato.

Según resulta de los autos, los demandantes suscribieron en fecha 5 de enero de 2007 contrato privado de compraventa que tenía por objeto la vivienda unifamiliar pareada identificada como nº P-7 del complejo residencial "RETAMA", sita en Calicanto, calle Río Tajo-Río Ebro, teniendo entregada a cuenta del precio de la vivienda la cantidad de 50.300 Euros. Según el clausulado convenido entre las partes la fecha de entrega de la vivienda debía producirse el 27 de marzo de 2008, si bien la facultad resolutoria (cláusula 8ª ) dentro del plazo de los seis meses siguiente al anteriormente indicado, esto es el 27 de septiembre de 2008. Es lo cierto que la vivienda no estaba terminada en la fecha que ha sido indicada, pero hasta el mes diciembre de 2009 los demandantes no remiten carta a la promotora (f. 52) por la que aquéllos comunicaban su voluntad de resolver el contrato por el incumplimiento del plazo, circunstancia temporal ésta que, dada la fecha convenida para la entrega de la vivienda, pone de manifiesto cierta aquiescencia de los compradores en dicha situación de demora.

La entidad promotora demandada, a su vez, remitió carta a los compradores (f. 55) en fecha 10 de febrero de 2010 en la que se les comunica que ya está emitido el Certificado Final de Obra estando a la espera del Visado por los Colegios Profesionales, dado que las obras han finalizado y la vivienda se encuentra totalmente concluida, circunstancia ésta coincidente con las que reflejan las fotografías incorporadas al Acta Notarial (f. 58) otorgada en fecha 8 de marzo de 2010. A los folios 112 y 113 de autos consta los Certificados de Final de Obra emitidos por el Arquitecto Director de la obra y por el Director de la Ejecución de la obra de fecha 9 de febrero de 2010, visados el 12 y 11 de febrero respectivamente, y al folio 114 la Solicitud de Licencia de Primera Ocupación dirigida al Ayuntamiento de Chiva con fecha de presentación de 1 de abril de 2010.

TERCERO.- Dadas las alegaciones de la parte recurrente en relación con la facultad resolutoria contenida en el contrato de compraventa, cabe traer a colación la sentencia dictada por esta Sala en fecha 17 de noviembre de 2010 (Pte. Sr. Caruana), también referida al Complejo Residencial Retama y en la era parte la entidad Promociones Nou Temple SLU, en la que indicábamos: "De entrada es de precisar que la declaración del concurso no implica la modificación del contenido del contrato de compraventa, ni la ineficacia de sus cláusulas y por ende el comprador sigue con la obligación de abonar el precio en la forma pactada y el vendedor de entregar la cosa en el plazo estipulado pues ya la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 (apartado III ) dice: " la declaración de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes; no obstante, en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento. No se admiten las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de declaración de concurso " y viene desarrollado en los artículos 61 y 62 del texto legal. Cuyo punto 1 establece : "La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes" y el 3 . Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado" Por ende no es que la cláusula que fija la facultad resolutoria a favor del comprador por incumplimiento de la obligación del vendedor sea "absolutamente inoperativa" sino que la premisa de la misma, la obligación de entrega de la cosa sigue reportando plena vigencia y virtualidad, si bien, limitada en cuanto a la resolución del contrato al deber ser declarada por el Juzgado de lo Mercantil que no necesariamente para fijar las consecuencias de tal resolución, sino para determinar si procede o no la resolución y caso afirmativo fijar las consecuencias; pues aún concurriendo los requisitos para dar por resuelto el contrato, puede no producirse tal declaración judicial cuando concurra la excepción de apreciarse un interés superior, cual es el "interés del concurso", concepto jurídico indeterminado aunque viene entendido como la mayor satisfacción de los acreedores del deudor concursado que evidente es dependerá de las circunstancias concurrentes de cada caso. Esa facultad recogida en el artículo 62.3 de la Ley Concursal excepcional y extraordinaria que el legislador ha otorgado al Juzgado de lo Mercantil apreciable incluso de oficio y por ende afecta igualmente a los pactos resolutorios que los contratantes hayan establecido, pues en el ámbito del concurso, la eficacia de esa convención tiene ese límite legal de acuerdo con el artículo 1255 del Código Civil . Por ello, nada empece a tal aplicación el dato que efectivamente se haya pactado un pacto resolutorio, pues la ley no distingue entre causa de resolución expresamente pactada y la aplicación de la causa resolutiva por mor del artículo 1124 del Código Civil . Añadir que tal facultad legal de manera alguna está limitada o enervada por la protección legal a favor de los consumidores, cuando además si bien ambas normativas ostentan igual rango, la concursal es especifica de la materia". Y concluíamos, "Nos encontramos por tanto que ciertamente la obra no fue finada en el plazo acordado contractualmente, fecha a la cual ya se encuentra declara en concurso Promociones Nou Temple SLU, pero también lo es que se acordó por la administración concursal que dicha Promoción (Retama) debía continuar como efectivamente así ha sido con un proceso constructivo que si bien tampoco puede calificarse de rápido no hay que obviar los inconvenientes del propio proceso concursal como así también ha tenido presente el Juzgador; pero lo cierto es que se ha mantenido la voluntad firme de concluir la obra y en contra de lo que se manifiesta en el recurso, está terminada y en gestión la licencia de ocupación, por lo que en interés del concurso el Juez estima que ha de mantenerse los contratos, apreciación que consideramos acertada y es evidente que si el contrato es de venta de tales bienes inmuebles objeto social de la entidad vendedora y de la que se nutre sus activos con los que debe satisfacer a la masa pasiva del concurso, resulta de concluir que el interés del concurso ante esa tesitura no es la resolución del contrato de compraventa sino su mantenimiento".

Las mismas consideraciones y criterio han de ser mantenidas en la presente resolución, sin que por tanto pueda estimarse la pretensión de resolución contractual con apoyo en el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda.

CUARTO.- Indicaba también la recurrente que se había incumplido por la promotora la obligación de constitución del Aval que se regula en la Ley 57/1968 , no habiéndose acreditado de contrario que dicho aval por las cantidades entregadas a cuenta por los compradores efectivamente se hubiera constituido pues, a tal efecto, solo obra en autos la carta remitida por Promociones Nou Temple SLU a la entidad CAIXA GALICIA en fecha 18 de enero de 2008 en solicitud de la confección de un aval a favor de los demandantes y que respondía a la reclamación verificada por los Sres. Hugo y Emilia a través del Servicio Territorial de Consumo (f. 49 y 50). Cabe concluir, por tanto, que dicha obligación fue incumplida por la mercantil Promotora si bien, dada la conclusión de la vivienda, dicho incumplimiento resulta irrelevante a los efectos pretendidos por los demandantes habida cuenta la finalidad propia de dicho aval.

Efectivamente, dijimos en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010 (Pte. Sra. Andrés), con reproducción de lo ya dicho en sentencia de 21 de abril de 2009 , lo siguiente: "... ese negocio jurídico debe ser analizado e interpretado conforme a esa disposición legal (Ley 57/68 ) que fijó una obligación por tanto de carácter legal e imperativa (artículo 1089 y 1090 Código Civil ) por la cual los promotores tienen la obligación de garantizar las cantidades que los compradores de viviendas antes de o en fase de construcción adelantan. Así el artículo 1 apartado primera de tal ley establece:

"Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido."

Posteriormente, incide en tal obligación legal, la disposición adicional de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación incluyendo en dicha texto una adición al señalar que:

"La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

- La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

- La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

- La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución."

Por su parte el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 28 de julio establece que:

"Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los. prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley"

Tal obligación igualmente viene referida en la norma autonómica, Ley 8/2004 de la Vivienda de la Comunidad Valenciana... Por tanto nos encontramos ante un aval bancario, no obstante la denominación inicial de afianzamiento, que se impone por ley y cuyo fundamento aparte de evitar los abusos inmobiliarios acontecidos en época en que se promulgo el texto legal de 1968, es esencialmente dar garantía al comprador de que la construcción de la vivienda comenzará y se acabará en los plazos contratados El aval bancario si bien no tiene un desarrollo legal, se ha venido configurando por la doctrina científica como "préstamo de firma". Estos préstamos de firma son negocios jurídicos de mediación en la concesión de crédito por los que los Bancos y Cajas de Ahorros garantizan los compromisos de sus clientes sin adelantar fondos. El aval es, en definitiva, una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza mercantil en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario)".

Como ya se ha venido a indicar, si la vivienda objeto de autos ya está terminada, el incumplimiento de la obligación de constituir el aval no puede operar como causa de resolución contractual en tanto dicho aval tiene su fundamentado en una premisa ahora ya desaparecida cual es la de encontrarse la vivienda en fase de construcción.

QUINTO.- No obstante desestimarse el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada dadas las diferentes soluciones que la aplicación de la Ley Concursal determina en cada caso (art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilia y Hugo , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en autos de incidente concursal nº 454/2010, confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y con pérdida por la recurrente del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.