Sentencia Civil Nº 105/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 620/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00105/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 620/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 105/12

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a tres de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 236/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 620/2011, en los que aparece como parte apelante-apelada, D. Jesus Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ALBERTO TORREIRO SANTISO, y como parte apelada-impugnante, Dª Carolina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PEREZ OTERO, asistida por la Letrada Dª ISABEL CASTILLO GONZÁLEZ, y con intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11/7/11 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. PEREZ OTERO en nombre y representación de DÑA. Carolina asistida de la letrada SR. CASTILO GONZALEZ frente a DON Jesus Miguel representado por la procuradora Sra. ESPERANZA ALVAREZ y asistido de la letrada Sra. PIÑEIRO RIVEIRO, con intervención de la representante del Ministerio Fiscal en representación de una hija menor de edad habida en el matrimonio Miriam procede decretar la disolución por divorcio contraído por ambos litigantes en fecha 8-7-1983 en Santiago de Compostela inscrito al Tomo NUM000 Página NUM001 Sección NUM002 del Registro Civil de Santiago de Compostela por concurrir la causa prevista en el art. 86.1. CC ., transcurrido más de tres meses de convivencia conyugal así como la adopción de las siguientes medidas definitivas:

I.- Ejercicio conjunto de la patria potestad de los progenitores sobre la hija común Miriam habida en común en su matrimonio.

II.- Atribución a la actora DÑA. Carolina de la guarda y custodia de la referida hija menor.

III.- Reconocimiento a DON Jesus Miguel del siguiente régimen de estancia y comunicación con su mencionada hija:

1º.-Los jueves de todas las semanas, desde la salida del centro de escolar (al mediodía) y hasta el inicio de la primera actividad extraescolar por la tarde.

2º.-Fines de semana alternos, desde la salida de la actividad de patinaje los sábados y hasta las 20 horas del domingo en horario de invierno y hasta las 21 h del domingo en horario de verano, en ambos casos con reintegro en el domicilio de la menor.

3º.-Vacaciones de semana santa y navidad: se repartirán por mitad, con elección en años impares de la madre y del padre de los pares, dicha opción se comunicará por cualquier medio fehaciente (sms, email, fax, etc.) con una antelación mínima de 30 días al inicio de cada periodo vacacional.

La recogida y reintegro de la menor se verificará a respectivamente a las 10 h. del 1º día festivo y a las 20 h. del último día festivo, en ambos casos en el domicilio de la menor.

En vacaciones de verano, salvo acuerdo en contrario de los progenitores, la menor permanecerá con su padre los 15 primeros días del mes de julio y al menor los días no lectivos anteriores al inicio del curso escolar en septiembre, con el mismo sistema y horario de recogida y reintegro en el domicilio de la menor.

Los restantes días festivos se repartirán por mitad por ambos progenitores con el mismo sistema de recogida y reintegro.

IV.- Atribución a actora e hijos del uso de la vivienda conyugal en los términos interesados en la demanda con todo su mobiliarios y ajuar, así como de la plaza de garaje anexa a la misma.

V.- Fijación de la cuantía de la prestación de alimentos, a cargo del demandado a favor de los hijos comunes y hasta su respectiva independencia económica en la cantidad de 175 €/mes mientras subsista su actual situación laboral de trabajo a media jornada.

Dicha pensión se abonará en doce mensualidades al año de manera anticipada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, actualizándose dicha cantidad con el I.P.C. anual que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero de cada año.

De reincorporarse a plena actividad laboral (jornada completa) el demandado en términos similares a los mantenidos hasta junio de 2008 en el colegio de Psicología de Galicia y en forma salarial análoga a la que habitualmente disfrutó el demandado (que según reconoció el mismo en su interrogatorio fue a razón de un sueldo mensual liquido de 1.100-1.200€/mes) se incrementará automáticamente dicha pensión de alimentos a la cantidad de 350 €/mes; a tal efecto se impone al demandado facilitar trimestralmente a la actora documentación acreditativa actualizada de su situación sociolaboral (contrato de trabajo, informe de Vida Laboral, extractos bancarios, etec.)

La falta de cumplimentación de tal obligación y la consiguiente necesidad de promover un proceso de modificación de medidas definitivas justificará que éste acreditada la procedencia de un incremento de la pensión de alimentos por mejora de la situación laboral del demandado, se atribuya eficacia retroactiva a tal incremento retrotrayendo pues su eficacia a la fecha de efectiva reincorporación plena al mercado laboral.

VI.- Fijación de la contribución del demandado a los gastos extraordinarios en un 25% y de la contribución de la actora a los mismos en un 75%, previa su acreditación documental.

La naturaleza de tales gastos, la forma de comunicación de los mismos a efectos de prestación del consentimiento y la forma de su abono y ulterior exigibilidad será la dispuesta en el apartado III.2º del Fundamento de Derecho 4º de esta resolución.

VII.- Fijación de una pensión compensatoria a cargo de la actora y a favor del demandado de una duración de DOS AÑOS con un importe mensual de 100€/mes

Dicha pensión se abonará en doce mensualidades al años de manera anticipada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el demandado, actualizándose dicha cantidad con el I.P.C. anual que publique el I.N.E. u organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero de cada año.

VIII.- Adjudicación del uso del turismo Nissan Primera a la esposa y adjudicación del uso de la moto Suzuki al demandado, debiendo correr cada uno con los gastos originados por su utilización (mantenimiento, abono de prima de seguros de responsabilidades derivadas, etc.).

Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma al Ilustrísimo Sr. Encargado del Registro Civil de Santiago de Compostela a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Jesus Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veinte de abril de dos mil doce, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada decreta el divorcio de los cónyuges D. Jesus Miguel y Dª Carolina estableciendo las medidas que han de regir la nueva situación del matrimonio que se concretan en la atribución de la custodia de los hijos del matrimonio a la madre con guardia potestad compartida, la atribución del uso de la vivienda conyugal a la madre e hijos, la fijación de una pensión alimenticia para los hijos de 175 euros mensuales que se elevará a 350 euros en el momento en el que el esposo tenga un trabajo a tiempo total, una pensión compensatoria a cargo de Dª Carolina de 100 euros y la atribución del uso del coche a esta último y de la moto a D. Jesus Miguel .

Recurre en apelación D. Jesus Miguel e impugna la sentencia Dª Carolina , insistiendo cada uno de ellos en sus iniciales planteamientos desarrollados en la demanda y reconvención. D. Jesus Miguel , incidiendo especialmente en la disparidad entre los ingresos de ambos, solicita en primer lugar que su aportación a los alimentos de los hijos se rebaje a 100 euros y no participar de los gastos extraordinarios, argumenta al respecto que la Jurisprudencia ha establecido que lo procedente es conceder un porcentaje de los ingresos que oscila entre el 20 y el 25% cuando hay un solo hijo y el 25% o 30% cuando hay dos hijos. En segundo lugar solicita que la pensión compensatoria se eleve a 400 euros atendiendo al desequilibrio que la ruptura matrimonial le ha supuesto. Finalmente reitera la petición de que la atribución del uso del domicilio conyugal se haga hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

La impugnación de la sentencia se centra en la concesión de pensión compensatoria que considera improcedente.

SEGUNDO.- Para la resolución de las cuestiones económicas planteadas se ha de partir de los ingresos de las partes, extremo sobre el que no se ha suscitado controversia.

Así D. Jesus Miguel trabaja de 9:00 a 14:00 horas en la entidad "Campus Stellae" y según informe remitido por dicha entidad percibe un salario bruto mensual, incluidas pagas extras y plus de transporte, de 592 euros mensuales. Siendo sus ingresos líquidos a tenor de los extractos bancarios de 561 euros, aunque en el interrogatorio dijo ganar 581 euros. Como gasto más destacable, además de los ordinarios de consumo (electricidad, teléfono, agua ... ... ...) paga 300 euros mensuales por el alquiler de su vivienda.

Dª Carolina es profesora en el CEIP de Sigueiro y a tenor de las nóminas aportadas a autos ha percibido unos ingresos líquidos durante el año 2.011 de 2.054 euros al mes, más dos pagas extraordinarias por importe inferior. Siendo la cantidad declarada en el IRPF correspondiente al ejercicio 2.010 de 34.071 euros y al ejercicio 2.009 de 35.045 euros. Vive junto con los hijos en el Domicilio conyugal por el que abona una cuota de 52 euros a la comunidad de propietarios. Ha de afrontar los gastos ordinarios de consumo de la vivienda, satisface como gastos de combustible del coche que utiliza para desplazarse a trabajar entre 115 y 125 euros mensuales, como seguro de vida 48 euros al semestre y como seguro del vehículo 191 euros al trimestre.

La hija menor del matrimonio estudia segundo de ESO en el IES Rosalía de Castro. Como actividades extraescolares recibe clases de violín (53,50 euros al mes), patinaje (25 euros al mes) e inglés (67 euros al mes). Además recibe un tratamiento de ortodoncia cuyo coste total es de 2.800 euros, que paga mediante cuotas de 70 euros.

El hijo Adrián, tiene 25 años de edad y estudia Arquitectura en A Coruña, desplazándose a esta ciudad 4 días a la semana. Además de los gastos ordinarios de una persona de su edad, se abonó por la matrícula 2.010/2.011 la cantidad de 905 euros.

TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial constante que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, que contribuirán con carácter proporcional en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil a sufragar la cuantía de los alimentos, la cual a su vez tiene que ser proporcionada no sólo al caudal y medios de quien los da, si no también, a las necesidades de quien los recibe, siempre atendiendo al principio informador de "favor filii"; normativa esta, que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

En el presente caso se produce una tremenda desproporción entre los ingresos de las partes, hasta el extremo que las percepciones de Dª Carolina cuadriplican las de D. Jesus Miguel . Dándose la circunstancia de que ella es la beneficiaria del uso de la vivienda conyugal, lo que le obliga a él a pagar una renta mensual de 300 euros; siendo la cantidad que le queda tras deducir ese importe poco más de 250 euros con los que ha de afrontar el pago de sus gastos y de la pensión alimenticia.

Ante lo cual, entiende este tribunal que ha de acordarse de que D. Jesus Miguel satisfaga como alimentos para los hijos la suma de 100 euros (que ofrece), eximiéndole de participar en el abono de gastos extraordinarios. Decisiones que se adoptan atendiendo a que por el momento carece de capacidad económica para ello, sin perjuicio de que si logra un trabajo mejor remunerado, las partes acudan a una modificación de medidas para acomodar su aportación económica a la satisfacción de los alimentos de los hijos.

CUARTO.- Con relación a la pensión compensatoria, acogiendo la doctrina jurisprudencial citada en la impugnación de la sentencia, entendemos que ha de suprimirse, toda vez que el desequilibrio económico entre las partes es fruto de la diferencia entre el nivel de ingresos de uno y otro, lo que a su vez es consecuencia de su diferente grado de formación. Situación esta que es inherente a cada uno de ellos y se mantiene así desde antes de contraer matrimonio; sin que se haya probado que la dedicación a la familia hubiese actuado como causa que impidiese a D. Jesus Miguel procurarse una formación o una dedicación al trabajo que le permitiese un mayor nivel de ingresos.

En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22-6-2011, nº 434/2011 , dictada interés casacional para unificar doctrina, establece que:

"El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 ))-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

... ... ...

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala ( STS de 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 )) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio "cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares". Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.".

QUINTO.- Solicita finalmente D. Jesus Miguel que se declare expresamente que la atribución del uso del domicilio conyugal a la madre e hijos ha de cesar en el momento en que se liquide la sociedad de gananciales.

Petición a la que no se puede acceder, dado que como se ha expresado con reiteración el uso del domicilio conyugal se atribuye a los hijos por ser este el interés más digno de protección, por tanto mientras subsista esta situación de minoría de edad y dependencia, no existe motivo alguno autorizar la cesación del uso. Ni es posible hacer predicciones de futuro, puesto que se desconoce la evolución que van a sufrir los acontecimientos y el momento en el que se llevará a cabo la liquidación del régimen conyugal.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por D. Jesus Miguel y estimando la impugnación interpuesta por Dª Carolina , recovamos la sentencia de 11 de julio de 2.011 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela en el juicio de divorcio nº 236-11, en el sentido de establecer como pensión de alimentos a cargo del apelante la cantidad de 100 euros mensuales para los dos hijos, sin contribución al pago de los gastos extraordinarios y suprimir la pensión compensatoria. Se confirman expresamente los restantes pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.