Sentencia Civil Nº 105/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 925/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00105/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005438 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 925 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 800 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de FUENLABRADA

De: Cipriano

Procurador: MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

Contra: Teresa

Procurador: RAFAELA MASSO HERMOSO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a tres de Febrero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 800/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Don Cipriano , representada por la Procuradora Doña Mª Esther Centoira Parrondo.

De otra, como apelado, Doña Teresa , representado por la Procuradora Doña Rafaela Masso Hermoso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Teresa contra Cipriano debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 13 de octubre de 2000 entre ambos con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo la siguientes medidas:

1º.- La disolución del régimen económico matrimonial.

2º.- El hijo menor del matrimonio, ANGEL, quedará sujeto a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a LA MADRE.

La madre tendrá la obligación de cumplir con el derecho de informar al otro cónyuge de lo que exceda de la rutina ordinaria del menor y no tienen obligación de informar ni el colegio ni los médicos del mismo. Por último no se autoriza de forma expresa por esta Juzgadora a la madre para que las actividades escolares y extraescolares se decidan exclusivamente por la misma. Por último debe interpretarse dicho artículo como que la demandante no necesita el consentimiento del demandado para todo sino solo para lo que sea extraordinario.

3º.- Se reconoce al otro progenitor, que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerlo en su compañía en la manera establecida en la sentencia de separación con la supresión de las visitas de los martes y los jueves.

4º.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará a la madre la cantidad de 160 euros mensuales por el hijo menor Angel, pagaderos por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad habrá de abonarse en la cuenta corriente que señale la demandante y será actualizada con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará el padre la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo menor, tales como intervenciones quirúrgicas, tratamiento médicos u odontológicos y prótesis (gafas, plantillas, lentillas, .) no cubiertas por Seguridad Social o seguro privado equivalente, y gastos análogos, previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo.

5º.- La vivienda familiar, con los objetos que formar parte del ajuar de la misma, quedarán en uso y disfrute del padre, pudiendo la demandante retirar sus objetos y efectos personales de su exclusiva pertenencia, previo el correspondiente inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda como de lo que extraiga el que la abandona.

6º.- Ambos cónyuges abonarán por mitad las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar. También han de abonar por mitad los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar, IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias. Cipriano deberá abonar en su totalidad las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, suministros, etc.

7º.- El padre no abonará ninguna cantidad derivada del uso del domicilio alquilado por la demandante.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella, cabe preparar en el plazo de cinco días desde su notificación, recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ella ( Art. 774 de la nueva LEC ). El recurso habrá de prepararse ante este Juzgado, y del que conocerá en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid.

Teniendo al tiempo de la interposición que acreditarse haber efectuado el depósito de 50 euros conforma a la Disposición Adicional 15 de la L.O.P.J . (BOE de 4 de noviembre de 2009), depósito que deberá efectuarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado que tiene abierta en la entidad BANESTO con nº 2373.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 2 de marzo de 2011, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Estimar parcialmente la petición formulada por la Procuradora de Teresa de subsanar la Sentencia de fecha 30/11/2010 , dictada en el presente procedimiento.

En cuanto a la medida 2ª del fallo no ha lugar a la misma por estar perfectamente contestado tanto en el Fundamento de Derecho 2º como en el Fallo, y en cuanto a la Segunda alegación del escrito ha lugar a la subsanación, atribuyendo la vivienda al padre para facilitar el régimen de visitas con el menor, hasta que se liquide el régimen económico matrimonial, el padre mantendrá el uso del domicilio familiar.

MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.

Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Cipriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Teresa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, ha solicitado la anulación del segundo párrafo del fallo de la sentencia, medida segunda: en lo que se refiere a la obligación de la madre a informar al padre de lo que exceda de la rutina ordinaria del menor y, por otra parte, interesa que se mantengan las visitas entre semana, martes y jueves.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: El ejercicio de la patria potestad compartida, de conformidad con lo establecido en los artículos 154 y siguientes del Código Civil , comporta la obligación de los padres de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Por ello, cierto es que cuando se produce la ruptura personal de los progenitores, se da por entendido que el progenitor custodio, en lo que se refiere a la vida diaria y rutinaria de los hijos, presta la debida atención y cuidado, en todos los órdenes, a los mismos, incluyendo la asistencia sanitaria ordinaria que comportan leves enfermedades, que no exigen internamiento, intervención quirúrgica, etc., de manera que cierto es que de modo diario, en principio, no hay razón para dar cuenta de dicha rutina diaria de los hijos, en lo que se refiere a higiene, alimentación, aprovechamiento escolar, etcétera, sin perjuicio de recabar la información correspondiente sobre dicho hijo cuando las circunstancias lo aconsejen, en cualquier ámbito, y sobre todo en el aspecto relacionado con la salud y la educación escolar, y de modo puntual.

En los demás casos, cuando acontecen circunstancias acontecimientos extraordinarios en la vida de los menores, referidos a su salud, integridad física, educación, escolaridad, etc. es lo procedente que quien tiene la custodia informe puntualmente al otro progenitor, en orden al ejercicio conjunto de la patria potestad, y a fin de que tal función, que supone un derecho-deber, no se convierta en algo de contenido simplemente teórico y sin trascendencia funcional y práctica, de modo que en este sentido conviene aclarar la resolución apelada.

TERCERO: Por lo demás, se dictó en su momento sentencia de 15 de octubre de 2004 , otorgando la custodia del hijo menor de edad, que actualmente cuenta con nueve años de edad, a la madre, mientras que se reconocía un régimen de visitas en favor del padre, de fines de semanas, vacaciones, cumpleaños, etc., así como dos tardes a la semanas, martes y jueves.

Salvo casos excepcionales, y de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en relación con el artículo 94 del Código Civil , no se debe restringir el régimen de visitas si no se acredita cumplidamente que tal decisión obedece al interés y al beneficio de los hijos, y aunque en el informe pericial psicosocial se aclara que las visitas de los días entre semana pueden desestabilizar a los menores, y afecta a la situación emocional de los mismos, y no favorece su rendimiento académico, es lo cierto que no se ha acreditado que el padre en dichas tardes no pueda prestar a los hijos el debido cuidado y atención, colaborando con los mismos en los deberes escolares, y puesto que desde el punto de vista emocional, por regla general es positivo establecer un amplio régimen de visitas en favor de los hijos, y es claro que, teniendo en cuenta que actualmente se ha otorgado el uso de la vivienda en favor del padre, mientras que la madre ha fijado su residencia en un barrio de Madrid, no se ven inconvenientes para mantener lo que en su momento se resolvió en la anterior sentencia, por lo que se está en el caso de estimar en este apartado el recurso interpuesto.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de Don Cipriano , contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 800/09, seguidos a instancia de doña Teresa contra el citado, revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- La madre deberá informar al padre de cuantos acontecimientos importantes y extraordinarios acontecen en la vida del menor, en relación a su salud y educación o escolarización.

Segundo.- El padre podrá visitar al hijo en la tarde de los martes y jueves, y en el horario establecido en la sentencia de 15 de octubre de 2004 .

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.