Sentencia Civil Nº 105/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 757/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 757/2011

SENTENCIA nº 105

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de febrero de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 315/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alzira .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada PRODEURSU S.L ., representada por Dª Nuria Ferragud Chambo, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. José Calvo Barber, Letrado. y, como apeladas, las partes demandante:

Comunidad de Propietarios Garajes CALLE001 de Alzira, representada por Dª. Alberto Maella Catalá, Procurador de los Tribunales, y defendida por Dª. Ana González Botija, Letrada.

Y la demandada, ALAPONT Y BELTRAN CONSTRUCCIONES, que no ha comparecido en esta alzada.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Dña. María Climent Castillo en nombre y representación de D. Ángel en su calidad de presidente de la Comunidad de Propietarios de garajes CALLE001 nº NUM001 de Alzira, contra Prodeursu, S.L. y contra Construcciones Alapont y Beltrán, S.L., DECLARO la responsabilidad de PRODEURSU, S.L. de los daños materiales derivados por los defectos constructivos existentes en el suelo del garaje de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 , NUM001 de Alzira, y en consecuencia:

Absuelvo a CONSTRUCCIONES ALAPONT Y BELTRÁN,S.L. de la demanda, debiendo abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Condeno a PRODEURSU, S.L. a reparar el suelo del garaje conforme a la solución constructiva que establece el informe del perito D. Julio en el plazo de dos meses desde la notificación de la sentencia, o alternativamente a pagar a la actora la cantidad de dieciséis mil trescientos ochenta y nueve euros con veintiocho céntimos (16.389,28€) más IVA.

Condeno a PRODEURSU, S.L. al pago de sus costas y las causadas a instancia de la actora.."

SEGUNDO.-La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando

UNICA.- De conformidad con nuestro escrito de preparación del presente recurso de apelación, son objeto de impugnación todos los pronunciamientos de la sentencia que se recurre, y que son los relativos a las siguientes cuestiones:

Litisconsorcio pasivo necesario.

Prescripción de la acción ejercitada.

Responsabilidad solidaría de mí representada.

Costas impuestas.

No obstante, realizaremos nuestras alegaciones sobre el apartado A) y C) conjuntamente dada la conexión entre ambas cuestiones en nuestra argumentación, analizando las dos restantes por el orden anunciado.

A) LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA PROMOTORA :

El FALLO de la sentencia impugnada declara la responsabilidad de mi representada, la entidad promotora, y consiguiente condena a reparar los daños denunciados en la demanda o el abono de su reparación conforme al informe pericial judicial, en los siguientes términos:

"DECLARO la responsabilidad de PRODEURSU S.L de los daños materiales derivados por los defectos constructivos existentes en el suelo del garaje de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 n° NUM001 de Alzira".

Y dicho pronunciamiento se basa en lo establecido previamente en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO resultando que:

"En cuanto a la promotora es un hecho no controvertido que Prodeursu S.L. promocionó la ejecución del edificio de veinte viviendas, locales y garajes de la CALLE001 , n° NUM001 , y que fue esta entidad quien procedió a su enajenación a terceros, de modo que resulta responsable de los defectos denunciados, en cuanto que su responsabilidad deriva directamente del párrafo segundo del artículo 17.3 de la LOE ", añadiendo que según la jurisprudencia esto "significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo".

Es decir, la responsabilidad que en la sentencia se atribuye a mí representada es la derivada única y exclusivamente de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la LOE ; esto es, una responsabilidad objetiva, aun sin ningún género de culpa, pues, en efecto, dicha sentencia no le imputa o atribuye la comisión u omisión de hecho alguno en virtud del cual deba responder exclusivamente y con carácter individual de los daños ocasionados en el garaje en cuestión. Establecida pues, cual es la base legal en virtud de la cual la sentencia impugnada atribuye la responsabilidad a mi representada por tales daños, veamos a continuación lo que el artículo 17 establece en relación con la responsabilidad civil de los demás agentes que intervienen en el proceso edificativo, en sus apartados 2 y 3:

"La responsabilidad civil será exigible en forma persona! e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

"No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales q quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente . En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Queda así establecido por la LOE en su artículo 17.2 el principio general de que la responsabilidad debe exigirse personal e individualizadamente; y únicamente se romperá ese criterio y entrará en juego la solidaridad, en los supuestos mencionados en el apartado 3 de dicho precepto. Y puesto que a continuación, tras un punto y seguido, sin ni tan siquiera separar los párrafos, es donde se introduce la responsabilidad del promotor, la interpretación lógica y coherente con ello, es que la expresión "en todo caso" viene referida exclusivamente a esos dos supuestos; es decir, que el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes:

en el caso de que no pueda individualizarse la causa de los daños,

ó, en el supuesto de que, quedando debidamente probada la concurrencia de culpas, no pudiese precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido.

Pues si el legislador hubiese querido constituir al promotor en único y principal responsable civil en el ámbito de la construcción, no hubiese establecido su responsabilidad en el apartado 3 que dedica a los supuestos en que la responsabilidad será exigible solidariamente, sino en el apartado 2 o en un apartado diferente e independiente, de modo que quedase perfectamente claro que, aun en el supuesto de que las responsabilidades estén determinadas y los daños sean imputables a otros, éste asume única y exclusivamente la responsabilidad frente a los posibles adquirentes, y no es éste el sentido del precepto, pues en el ámbito legislativo, a la hora de redactar las normas, tanto las palabras empleadas, como dónde y de qué forman se emplean, determinan absolutamente de qué manera dichas normas van a afectar a aquéllo que sea objeto de su regulación, y determinan una u otra interpretación. Y, pretendiéndose dar cierta relevancia a la figura del promotor, como tal, en el ámbito de la responsabilidad civil dentro del sector de la construcción, no puede obedecer a la torpeza del legislador de la LOE el hecho de que incardine la responsabilidad de éste en el mismo párrafo en el que establece los dos supuestos en los que entra en juego la solidaridad rompiendo el criterio de personalización e individualización marcado por él mismo en el apartado precedente, y además la establezca (la del promotor) solidariamente con los demás agentes intervinientes, si lo que pretendía era que fuese exclusivamente el promotor el único que habría de responder por ese tipo de daños ante los posibles adquirentes, estando o no las culpas determinadas; de manera que bastaría a los adquirentes demandar únicamente al promotor por este tipo de vicios o defectos para ser resarcidos por los daños originados por los mismos. Y, evidentemente, no es eso ni lo que pretende ni lo que dispone el artículo 17, pues pudiendo hacerlo el legislador, no lo ha hecho. Por tanto, lo que sí viene a establecer el artículo 17 de la LOE es una responsabilidad SOLIDARIA del promotor, y aun objetiva, en la que, en efecto, éste responderá aun sin culpa, por los daños materiales ocasionados en la edificación, pero eso sí, concurriendo con los demás agentes intervinientes en aquellos casos en los que no pueda individualizarse la responsabilidad, o materializada en varios agentes no pueda precisarse el grado de intervención de cada uno en el daño ocasionado.

Pero incluso haciendo una interpretación del articulo 17 más amplia de la que acabamos de exponer respecto de la responsabilidad del promotor, y se interprete que éste es responsable también en los supuestos en que estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, como afirma la sentencia impugnada que señala la jurisprudencia, también en ese supuesto la responsabilidad del promotor sigue siendo solidaria, y concurre en ella con los demás agentes intervinientes .

En el presente caso, la responsabilidad decretada en la sentencia respecto de mi representada no ha sido determinada junto con la de ningún otro agente del proceso de edificación, dándose además la circunstancia de que dicha responsabilidad solidaria no la basa el juzgador en un hecho culposo, directo y personal, sino en la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 17.3 de la LOE . De manera que si la responsabilidad del promotor es solidaria con la de los demás agentes intervinientes, habrá de imputarse al mismo tiempo e igualmente la responsabilidad de aquéllos con los que el promotor concurre en dicha responsabilidad solidaria. Y, para ello, ha de traerse al procedimiento a los mismos, a fin de que pueda depurarse la responsabilidad de cada uno, determinarse si es posible o no la individualización, y, en su caso, si debe o no operar la solidaridad de todos ellos junto con la del promotor.

Lo que desde luego no resulta admisible ni conforme a lo establecido en el artículo 17 de la LOE , es declarar la responsabilidad del promotor sin declarar al mismo tiempo la responsabilidad de otro u otros agentes que han intervenido en el proceso edificativo. Pues si la responsabilidad del promotor es de carácter solidario con los demás agentes, ello implica que también habrá de declararse la de dichos agentes para que pueda concurrir con ellos de manera solidaria; es decir, el promotor responde con los demás agentes cuando la responsabilidad no pueda individualizarse o precisarse en qué grado; o incluso admitiendo la segunda interpretación antes expuesta, aun cuando las responsabilidades estén determinadas e individualizadas en otro agente, pero, a tenor del precepto y puesto que en este caso a la promotora no se le atribuye culpa en la causa de los daños, si su responsabilidad deriva directamente del artículo 17.3 como determina la sentencia, para declarar a éste responsable solidario hay que declarar la responsabilidad individual de, al menos, otro agente con quien concurra solidariamente. Y, para ello, es imprescindible que la persona ó personas que puedan resultar potencialmente responsables sean traídas al proceso, pues es en éste donde se van a poner de manifiesto por parte de los adquirentes los elementos de prueba en relación con los daños ocasionados, y los defectos y vicios que los han causado, siendo, por tanto, en dicho proceso donde los agentes potencialmente responsables de los mismos tienen la ocasión de contradecir las pruebas, de aclarar, manifestar y probar lo que a su derecho convenga en orden a depurar correctamente tales responsabilidades, y en su caso, el grado de intervención en el daño producido.

En este sentido, el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la sentencia, en su segundo párrafo, y en relación con la actuación del constructor demandado establece literalmente lo siguiente:

"el perito judicial ha indicado claramente que la causa de los defectos denunciados es la ausencia de un fratasado de terminación, el cual no estaba previsto en el provecto, tampoco hay referencia alguna al respecto en el libro de órdenes , siendo normal en estos casos que la losa, que es un elemento estructural, se proteja con una solera dado que va a soportar la rodadura de los vehículos, así mismo añade que la constructora se limitó a seguir el proyecto y a ejecutar las órdenes de la dirección facultativa. Así mismo señala que tal ausencia podía haberse subsanado mediante una orden verbal de la dirección facultativa previo el correspondiente presupuesto, pues si no está contratado debía recogerse como una partida adicional, sin embargo manifiesta que tal partida no consta.".

A tenor de ello, caben extraer las siguientes conclusiones:

1a.- Que si el principio que rige la responsabilidad civil en el ámbito de la LOE es la exigencia de que ésta se individualice y personalice, hay que traer el procedimiento a aquellos agentes que intervinieron en el proceso de edificación a fin de depurar las correspondientes responsabilidades, y en su caso, el grado de culpabilidad en la producción del daño de cada uno de los que se determine su responsabilidad.

2a.- Que evidentemente debían traerse a este procedimiento al resto de los agentes que intervinieron en el proceso de edificación potencialmente responsables, por cuanto, a tenor de lo que establece este párrafo del Fundamento de Derecho Quinto, al mismo tiempo que se está absolviendo de responsabilidad a la constructora se está evidenciando la de la dirección facultativa, en especial y muy claramente la del proyectista; que en el supuesto que tratamos es el arquitecto superior Don Jose Daniel . De manera que la responsabilidad en este supuesto es susceptible de ser individualizada y personalizada; de hecho, se está haciendo, aunque formalmente no se proclame en el fallo de la sentencia por vetarlo el artículo 24 de la Constitución Española que proscribe la condena inaudita parte. Por eso, las personas integrantes de la dirección facultativa y en especial el mencionado arquitecto responsable de) proyecto debían ser traídos al presente procedimiento ya que sin duda tanto lo que en dicho proceso se iba a ventilar como la sentencia que le pone fin le afecta sobremanera; es en este proceso en el que tenía la oportunidad de contradecir tanto las declaraciones de la constructora, como la de ambos peritos, y en especial la del perito judicial desde el momento en que sus manifestaciones le atribuyen directamente la responsabilidad en los vicios y defectos causantes de los daños materiales que aquí se han denunciado.

3a.- Dicha atribución directa de los daños, recogida expresamente en la sentencia ahora impugnada, merma las posibilidades de defensa del arquitecto en orden a un posterior procedimiento que pudiera instarse por el promotor condenado en ejercicio de su derecho de repetición, por cuanto no ha tenido la oportunidad de oponerse ni de contradecir las pruebas que han llevado al juzgador a quo a la mencionada atribución de la responsabilidad en los daños.

Pero, es que, además, podría darse la circunstancia de que en ese posterior procedimiento articulara su defensa de manera que se llegase a la conclusión de que de su actuación en el proceso constructivo no se deriva responsabilidad alguna en los daños; lo cual, no resulta peregrino si primeramente atendemos a lo que los dos peritos que intervinieron en este procedimiento hicieron constar en sus respectivos informes en orden a la determinación del origen de los daños en el garaje de la comunidad de propietarios actora.

En primer lugar nos referiremos al informe pericial llevado a cabo por el perito que se designó, judicialmente, Don Adolfo , el cual en la página 7 de su dictamen establece unas precisiones en relación a la solera, y al respecto manifiesta: "no encuentro referencia alguna a la existencia de una solera sobre la losa de cimentación. Por tanto la superficie del garaje es la cara superior de la losa de cimentación de 80 cm. de canto diseñada en el proyecto." Sin embargo, en su contestación a la cuestión n° 6 que se le plantea (páginas 17 y 18 de su informe), manifiesta que los defectos "son patologías inherentes a la ejecución material de la obra", y añade que no se ha constatado la existencia de deficiencias derivadas de carencias o incumplimientos proyectuales, teniendo su origen los daños en una deficiente práctica constructiva (sic). Esto último contradice de forma palmaria lo que posteriormente manifiesta en el acto del juicio, cuando declara que los daños son consecuencia de una carencia en el proyecto (falta de solera sobre la losa de cimentación), y así consta en la grabación (01:13:29 y minutos siguientes).

En cuanto al perito de parte, Don Julio , establece en su dictamen, en la última parte del epígrafe dedicado a "DEFECTOS DE ACABADOS Y CONSTRUCCIÓN" en las zonas comunes, lo siguiente:

"Acabado de la solera del pavimento del garaje: el defecto que presenta es evidentemente la falta de calidad en el acabado del fratasado del hormigón superficial. Esta falta de calidad ha provocado el deterioro de su superficie hasta tal grado que se ha destruido por completo, creándose una capa de arena y cemento en la superficie, en estado de polvo."

Es decir, hace referencia expresa a la solera en relación con el acabado de la misma achancando a la falta de calidad de su fratasado la causa de los daños que presentaba el pavimento del garaje. Sin embargo, en sus declaraciones a preguntas de los letrados, y en especial del letrado de esta parte (al minuto 56:48 y siguientes de la grabación), manifiesta expresamente que no hay solera, que es una losa, lo que existe en el suelo del garaje.

Así pues, y aun cuando finalmente parece que en el acto del juicio y a preguntas concretas y expresas de los letrados de la parte demandada, ambos peritos coinciden en el hecho de que los vicios y defectos causantes de los daños originados en el garaje tienen su origen en la falta de solera sobre la losa de cimentación, y que ello obedece a una falta de previsión en el proyecto, que posteriormente tampoco se subsanó mediante orden verbal previo presupuestado de la partida correspondiente, es evidente que surgen contradicciones y ambigüedades en los informes periciales y en sus declaraciones que podrían poner de manifiesto que, en efecto, en "la actuación del arquitecto no hubo acto u omisión susceptible de generar la responsabilidad que cabe exigir en estos casos, y por ello resultar absuelto en un posterior procedimiento dirigido contra él.

En conclusión, no admitir en el presente procedimiento el litisconsorcio pasivo necesario conlleva, a la vista del pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia, que se ha determinado, sin posibilidad de defensa, la responsabilidad personal e individual del arquitecto superior responsable del proyecto sin que éste haya sido parte en el procedimiento. Y puede conllevar igualmente que, puesto que a tenor de la sentencia impugnada la responsabilidad del arquitecto superior parece perfectamente individualizada personalizada, llevado éste a un ulterior procedimiento de repetición por parte de la promotora ahora condenada, las conclusiones extraídas en la sentencia ahora recurrida en torno a los dictámenes periciales realizados en este procedimiento a la vista de las ambigüedades y contradicciones en torno a los mismos que hemos puesto de manifiesto, constituyan premisa o precedente suficiente como para ayudar en su defensa pudiendo llegarse a la conclusión de que la actuación de dicho agente fue correcta y no cabe deducir de ella responsabilidad alguna en los daños, lo que nos llevaría a la siguiente paradoja: el promotor sería el único condenado por unos daños que no le son imputables y de los que responde por la solidaridad legal establecida en el artículo 17.3 de la LOE , sin que finalmente pudiera atribuirse a ningún otro agente con quien concurrir solidariamente en dicha responsabilidad legal. Y ello por cuanto:

1.-En virtud del artículo 542 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente uno o varios de los deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el procedimiento."

2.La acción de la que dispone ahora la única condenada, la promotora, como responsable solidaria, no es una acción de reembolso o de regreso, sino de repetición, una acción contra otros agentes (proyectista) que no fueron parte en este primer proceso, por lo que, a pesar de todo, cabe determinar la responsabilidad de éstos en el vicio o defecto y su grado de participación, sin que sea bastante que en un pleito anterior se haya derivado de la prueba practicada no sólo que la constructora demandada no es responsable sino que el defecto es imputable a otro agente no demandado en dicho proceso; por lo que, siendo éste demandado ex novo, puede ser absuelto perfectamente.

3.-Dado pues, que el proceso que se inicie con la acción de repetición es un proceso ex novo contra agentes que no intervinieron en el pleito anterior, y en el que no cabe demandar a quien ya fue demandado y absuelto en aquél, puede darse igualmente la siguiente circunstancia: que no habiendo resultado la prueba presentada por la parte actora en este procedimiento suficiente para lograr la convicción del juzgador de que efectivamente la constructora inició trabajos para subsanar las deficiencias del pavimento del garaje asumiendo así su responsabilidad, podría ocurrir, decimos, que de la prueba que se practique en dicho procedimiento de repetición ulterior, dimanara la responsabilidad de aquélla o, cuanto menos, cierto grado de la misma, por lo que habiendo sido absuelta en el presente, no cabría ya condena contra ella.

4.-Por otro lado, los hechos declarados probados por sentencia firme vinculan en juicio posterior, aunque el órgano judicial no sea el mismo, si no de manera automática sí, al menos, en términos exigentes de que se razone la posible contradicción. Esta doctrina del Tribunal Supremo (por todas, STS 25 de marzo de 1997 ) es reflejo de la doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional en SSTC 77/1983. de 3 de octubre ; 62/1984 . de 21 de mayo y 138/1985, de 26 de noviembre , entre otras.

Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que, si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983 ). Los más elementales criterios de la razón jurídica repugnan aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, lo cual vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como exigencia objetiva del ordenamiento jurídico, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado. Así, señala el Tribunal Constitucional que este principio integra también una expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, por lo que se vulneraría, en caso contrario, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva ( STC 62/1984 ).

Todo lo anterior impone, no tanto una vinculación mecánica, sino una motivación suficiente de la distinta apreciación de los hechos. Así, cuando resulta que la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano judicial, el que pronuncia la segunda, dice el TC, debe exponer las razones por las cuales, a pesar de la apariencia, no existe, a su juicio, tal contradicción ( STC 138/1985 ).

En definitiva, todo lo anterior nos lleva a la necesidad de que estuvieran en este mismo proceso todos aquellos que pudieran resultar responsables, como en este caso también el proyectista, de manera que cada agente tuviera la oportunidad de oponerse a la demanda, proponer sus pruebas y valorar la de los demás, en definitiva defender sus intereses en al ámbito del principio de contradicción que rige en nuestro Derecho, de modo que la sentencia fuera unívoca y oponible a todos ellos, evitando sentencias contradictorias e injustas en torno a la posibilidad de que finalmente y pese a la repetición que le ampara, el promotor pudiera resultar único condenado, lo que rompería la ecuación de serlo " solidariamente con los demás agentes" que intervinieron en el proceso constructivo.

B) PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA :

En cuanto al momento de aparición de los defectos, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia ahora recurrida (página 9 de la misma) se establece que:

"En consecuencia, los vicios se manifestaron dentro del plazo de garantía de tres años que establece al artículo 17.1b) LOE y dado que finalmente pudieron determinarse el día 24 de mayo de 2006, es esta fecha el día inicial del cómputo del plazo de dos años de prescripción de la acción de responsabilidad, de acuerdo con el articulo 18.1 LOE , de modo que el "dies ad quem" del plazo sería el 24 de mayo de 2008."

Lo que determina que la demanda iniciada por la comunidad de propietarios en fecha 17 de abril de 2008, quedase presentada dentro del plazo de prescripción de dos años que el artículo 18 de la LOE establece para ejercitar la acción de responsabilidad por tales vicios.

No obstante, y a tenor de la prueba practicada en el procedimiento, esa fecha inicial del cómputo del plazo para accionar que acoge el juzgador de instancia, resulta del todo imprecisa y errónea, dicho sea con los debidos respetos y a efectos de este recurso.

Así, en primer lugar, debemos atender al informe pericial realizado por D. Julio , que la actora acompaña con la demanda. En el apartado 2 del mismo, relativo a los "defectos de acabados y construcción", dicho perito refiere las inspecciones que con carácter previo a determinar dichos daños realizó a las viviendas, zonas comunes y garajes, haciendo constar que llevó a cabo las mismas en fechas 10-05-06, 22-05-06, 08-06-06 y 13-10-06.

Luego, evidentemente, los daños estaban ya presentes a fecha 10 de mayo de 2006 lo que, de entrada, nos lleva a retroceder 14 días en ese cómputo inicial establecido en la sentencia. Pero además, es obvio que los mismos se manifestaron mucho antes, constituyendo el día 24 de mayo de 2006 meramente la fecha en la cual se celebra la reunión en la que la comunidad de propietarios donde se plantea el inicio de acciones judiciales. Y en este sentido, cabe poner de relieve el testimonio de los propietarios, que incluso la propia sentencia recoge en el mismo párrafo antes citado. Así, D. Francisco , propietario de una plaza de garaje, indica que fue poco después de entrar a vivir en el edificio, lo que cree que tuvo lugar en septiembre u octubre de 2005 (minuto 20:00 de la grabación) y no en octubre o noviembre como recoge la sentencia y que los defectos aparecieron a los cinco o seis meses. La escritura de compraventa acompañada con la demanda, aunque no es la correspondiente a dicho testigo, data de 15 de septiembre de 2005, luego cabe pensar que fue en esa fecha cuando se firmaron las escrituras, lo que se corrobora con el acta de constitución de la comunidad de propietarios acompañada como Documento n° 2 de la demanda, que es de fecha 28 de septiembre de 2005. Y cinco o seis meses después, no es marzo o abril, sino febrero o marzo de 2006. D. Marcial , también propietario de una plaza de garaje, aunque señala que se manifestaron más o menos a los ocho meses o al año de comprar el garaje, sin embargo, acto seguido, admite que cuando entraron los coches empezaron a aparecer .

Especial relevancia reviste el testimonio del propio perito antes citado, el Sr. Julio , cuando, a preguntas del letrado de esta parte sobre si es posible determinar cuándo comienzan a manifestarse los daños, contesta sin dudar: " desde el principio , incluso antes de utilizarse el garaje" (minuto 58:30 y siguientes de la grabación).

Luego, en realidad, los daños empezaron a manifestarse desde que comenzó a utilizarse el garaje y, por tanto, los mismos estaban ya consolidados en fechas anteriores a las que acoge la sentencia; es decir, hacia finales de 2005 o comienzos de 2006. En cualquier caso antes de los meses de marzo o abril en los que tan ligeramente la sentencia da por acreditado que surgieron los mismos. Y no es menos cierto que, como hemos expuesto, no se dan elementos de prueba ciertos, ni siquiera por indicios, de que tales fechas hayan de ser tenidas por válidas, por cuanto los testimonios bajo los que se sustenta el pronunciamiento judicial en cuestión, son distintos e incluso contradictorios entre sí, siendo como es que, el del perito de la parte actora, en virtud de la cualificación profesional que ostenta, sustentaría el hecho de determinar la fecha inicial del cómputo para el ejercicio de la acción de responsabilidad del artículo 17 de la LOE con anterioridad a la declarada en la sentencia impugnada.

En cuanto a la existencia de una reclamación extrajudicial que hubiese interrumpido el plazo de prescripción de la mencionada acción, la sentencia impugnada acaba aplicando el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuya virtud "este tribunal considera que Prodeursu S.L. conoció la reclamación efectuada por la comunidad de propietarios, por constituir hechos en que dicha parte intervino personalmente y cuya fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, quedando interrumpida la prescripción por tal reclamación extrajudicial".

Al respecto cabe decir, en primer lugar, que ningún documento que acreditase la existencia de tal reclamación extrajudicial se acompañó con la demanda, ni en el acto del juicio oral se practicó prueba alguna que evidenciase, menos aun de manera fehaciente, que se hubiese realizado comunicación o reclamación extrajudicial alguna a la promotora. Y, en este sentido, cabe traer a colación que en el acta de la junta de propietarios de fecha 1 de diciembre de 2006 acompañada como Documento n° 5 de la demanda sólo se acuerda reclamar de forma extrajudicial al constructor, sin que se haga referencia alguna en este sentido, ni en ningún otro, a la promotora.

Por tanto, no existe una mínima prueba sobre la que sustentar el hecho de que la comunidad de propietarios realizara reclamación extrajudicial alguna a la promotora, por lo que, aun menos, puede presumirse en virtud de la "ficta confessio", que la promotora tuviera conocimiento de la misma.

Y, en este sentido, invocar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 mayo 2010 (EDJ 2010/118324) en cuyo Fundamento de Derecho Segundo establece La prueba practicada ha de valorarse conjuntamente y ello significa que la incomparecencia del demandado al interrogatorio de parte no anula sin más por completo el resultado de los demás medios probatorios, debiendo recordarse en todo caso que la "ficta confessio" del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento civil es solamente una facultad concedida al órgano judicial, como indica el verbo "podrá" que utiliza, y en ningún caso exime a las partes de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustentan sus pretensiones; es una simple facultad del órgano jurisdiccional que podrá o no aplicar, siempre con ponderación y moderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades ( sentencia de la sección 18a de esta Audiencia Provincial de Madrid de 14 de mayo de 2007 , entre otras.)".

En segundo lugar, y en cualquier caso, no resulta de aplicación el citado precepto por cuanto el legal representante de la mercantil que represento no fue citado personalmente, ni por consiguiente fue apercibido en el sentido que especifica el segundo párrafo del artículo 304 de la LEC , lo que constituye requisito ineludible parta que pudiera operar, en su caso, la ficta confessio.

C) COSTAS IMPUESTAS .

En relación a este pronunciamiento mantiene esta parte, y así se somete a la consideración de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, que en cualquier caso, no resulta ajustada a derecho la imposición del pago de costas generadas por la parte actora, y ello por las siguientes razones:

1o) El caso presenta serias dudas de hecho y de derecho, que se han puesto de manifiesto a lo largo de este recurso y que se refieren tanto a la naturaleza y origen de los defectos constructivos, que la propia sentencia contempla para justificar la no imposición de costas a la parte demandante, como a la atribución de responsabilidad en los mismos a la entidad promotora y ello sin la concurrencia en el proceso de otro agente de la edificación de cuyos actos u omisiones, tras su concreción, deba responder por disposición legal, no pareciendo, por otra parte, proporcionado, imponer las costas a un agente al que no se le atribuye culpa alguna inherente a su propia actuación.

2o) La estimación de la demanda es parcial, sin que sea de aplicación la doctrina de la "estimación sustancial" como plantea la sentencia que recurrimos, que opera únicamente en los supuestos de leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, lo que no concurre en este supuesto, donde tal diferencia supone la cantidad de 3.384,72.-€, que si bien en principio pudiera no parecer excesiva, lo es en realidad, al representar más del 17% de la cantidad por la que la parte demandante solicitaba la condena, y ello conduce de manera ineludible a la aplicación del apartado segundo del articulo 394 de la LEC .

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante.

TERCERO.-La defensa de la Comunidad de Propietarios Garajes CALLE001 de Alzira, presentó escrito de oposición al recurso , solicitando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 15 de febrero de 2012 en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia:

Interrogatorio de parte.

Testifical.

Pericial.

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta respecto de la constructora Alapont y Beltrán Construcciones S.L., razonando que:

" En el presente caso, la actora ha ejercitado la acción de responsabilidad por vicios en la construcción de los artículos 1591 y siguientes del Código Civil , y concordantes de la Ley de la Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, por los defectos en el suelo del garaje de la CALLE001 número NUM001 de Alzira /.... /

En cuanto a la actuación del constructor, el perito judicial ha indicado claramente que la causa de los defectos denunciados es la ausencia de un fratasado de terminación, el cual no estaba previsto en el proyecto, tampoco hay referencia alguna al respecto en el libro de órdenes, siendo normal en estos casos que la losa, que es un elemento estructural, se proteja con una solera dado va a soportar la rodadura de los vehículos, así mismo añade que la constructora se limitó a seguir el proyecto y a ejecutar las órdenes de la dirección facultativa. Así mismo señala que tal ausencia podía haberse subsanado mediante una orden verbal de la dirección facultativa previo el correspondiente presupuesto pues si no está contratado debía recogerse como una partida adicional, sin embargo manifiesta que tal partida no consta.

Por otro lado, la parte actora ha alegado que, en marzo de 2007, la constructora inició trabajos para subsanar las deficiencias del pavimento, asumiendo así su responsabilidad, sin embargo este hecho ha sido negado por el Sr. Juan Alberto , legal representante de la constructora, quien sostiene que en dicha fecha acudió al garaje pero por una inundación siendo necesario cambiar la bomba de agua. La prueba de la actora propuesta para acreditar tal hecho ha consistido en la testifical, de una parte, del Sr. Francisco , el Sr. Marcial (copropietarios) y la Sra. Ángela (señora de la limpieza de la comunidad) quienes han declarado que trabajadores de la constructora arreglaron el garaje y que echaron una capa de pintura, ahora bien, dado que no son profesionales de la construcción, a falta de más prueba, sus declaraciones no resultan suficientes para determinar el tipo de actuación efectuada por la constructora. Por su parte el Sr. Ángel ha declarado que vio como durante cuatro días la constructora reparaba el suelo del garaje, también ha manifestado que todas las noches bajaba y hacía fotos, sin embargo, pudiendo aportar dichas fotos dada la disponibilidad y mayor facilidad probatoria que tenía la actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.7 de la ley procesal , no han sido traídas al pleito, de modo que no queda acreditado que en marzo de 2007, la constructora iniciara trabajos para subsanar las deficiencias del pavimento del garaje.

En consecuencia, dado que no se aprecia la intervención del constructor en la causación de los daños, y quedando probado, a través del informe del perito judicial, que cumplió su obligación, de acuerdo con el artículo 11.2, a) de la Ley de Ordenación de la Edificación , de ejecutar la obra con sujeción al proyecto y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, no le es exigible responsabilidad por los vicios objeto de este pleito.

En cambio, estimó la demanda respecto de la Promotora demandada PRODEURSU S.L., razonando en su fundamento jurídico sexto que:

"En cuanto a la promotora, es un hecho no controvertido que Prodeursu, S.L. promocionó la ejecución del edificio de veinte viviendas, locales y garajes de la CALLE001 , nº NUM001 , y que fue esta entidad quien procedió a su enajenación a terceros, de modo que resulta responsable de los defectos denunciados, en cuanto que su responsabilidad deriva directamente del párrafo segundo del artículo 17.3 LOE , según el cual, en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. Señala la jurisprudencia que esto "significa que responde aún cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma". ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

Por otro lado, cabe añadir que se descarta cualquier intervención de los propietarios en la causación de los daños dado que, conforme ha quedado acreditado en el fundamento cuarto, la cara superior de la losa del garaje presenta en la actualidad un deterioro notable, debido a la ausencia de un fratasado de terminación, ausencia que no resulta imputable a los propietarios quienes no intervinieron en el proceso de edificación, en este sentido el perito judicial ha manifestado en su informe, que los defectos no son consecuencia del mal uso y deficiente conservación y mantenimiento del inmueble, por el contrario, ha quedado acreditado que la Comunidad de propietarios tenía contratada a Dña. Ángela para que llevara a cabo la limpieza del garaje. De modo que no habiendo probado los demandados ni que hubiera un mal mantenimiento ni que el mismo tuviera incidencia en los daños denunciados, conforme al artículo 217 de la ley procesal , se ha de concluir que no hay responsabilidad de los propietarios en la causación de los defectos objeto del litigio."

SEGUNDO.- De la excepción de prescripción alegada extemporáneamente en el recurso de apelación.

Como recoge la sentencia recurrida al final del antecedente de hecho primero (folio 627), la promotora Prodeursu, S.L. se opuso a la demanda alegando :

1º) excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados el arquitecto técnico ni el arquitecto superior de la obra;

2º) Que dado que el defecto del garaje es la falta de calidad del acabado del fratasado del hormigón superficial, el mismo no es de su responsabilidad, sino de quien ejecutó incorrectamente la obra de esta partida o de quien omitió el control de calidad sobre ésta;

3º) Que a fecha de su contestación es propietaria de dos plazas de garaje pero no se le han notificado los acuerdos de la Junta de Propietarios de las plazas de garaje, y que no se le ha requerido en ningún momento previo a la demanda para la reparación de los defectos denunciados;

4º) Y que desconoce que la constructora reparara el garaje en marzo de 2007, pero si fuera cierto quedaría eximida de responsabilidad por la revisión de lo mal ejecutado.

Es decir, no formuló en su contestación a la demanda PRODEURSU S.L., la excepción de prescripción, que formula en su escrito de apelación, y que planteada tan sólo por la codemandada Construcciones Alapont y Beltrán S.L., fue desestimada por el fundamento jurídico cuarto de la sentencia (folio 629), en consideraciones que compartimos, si bien, como dijimos en nuestra sentencia de SAP, Civil sección 6 del 30 de Septiembre del 2011 ( ROJ: SAP V 5412/2011 ) Recurso: 453/2011 | Ponente: María Mestre Ramos. "En cuanto a la petición de prescripción de la acción debemos de considerar que la misma resuelta alegada solamente en esta alzada por cuanto no se desprende su mención como motivo de oposición en la contestación a la demanda lo que motiva que como ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia del TS al declarar que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

"Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas )." Por ello, no pueden admitirse, ni ponderarse lo relativo a la prescripción."

TERCERO.- De la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Impugna la actora apelante el pronunciamiento de la sentencia de Instancia acogiendo la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la dirección técnica de la obra, en concreto el arquitecto y el aparejador.

La Sala no puede sino compartir la tesis del Juzgador de primera Instancia, dado que, como ya se ha expuesto en anteriores resoluciones, la elaboración doctrinal en torno a la solidaridad en el art. 1.591 del C.C :, supone una suerte de solidaridad impropia nacida no en base a un mismo fundamento jurídico sino en interés del "perjudicado ", y que a diferencia de la obligación solidaria propia, cuya naturaleza es conocida "a priori", solo resultaría "definitiva", tras la resultancia probatoria si no es posible individualizar responsabilidades; esto comporta que al entablarse el litigio exista una especie de "presunción de solidaridad" a efectos procesales de modo que no será preciso interpelar a todos los intervinientes en el proceso constructivo y demandar a uno solo o a varios pero no a todos no implicaría falta de litisconsorcio pasivo necesario sin perjuicio de que en la resolución final se llegue o no a establecer la solidaridad;

Incluso en el caso de no aceptarse la tesis expuesta, tampoco podría admitirse la falta de litisconsorcio pasivo necesario. La excepción la planteó la sociedad promotora y es doctrina jurisprudencial consolidada e indiscutida se sienta responsabilidad de la sociedad promotora en todo caso, si no por responsabilidad "directa" del art. 1.591 del C.C ., por culpa "in eligendo". En consecuencia procedía rechazar la tan comentada excepción, tal y como hizo el Juzgado de Primera Instancia.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, sostiene la recurrente que su responsabilidad ha sido decretada en la sentencia, pero no determinada junto a ningún otro agente del proceso de edificación, basándose el Juzgador de instancia, no en un hecho culposo, directo y personal, sino en la responsabilidad objetiva establecida en el art. 17.3 de la LOE , de tal manera que -sostiene la apelante- si la responsabilidad del promotor es solidaria con la de los demás agentes intervinientes, habrá de imputarse al mismo tiempo e igualmente la responsabilidad de aquellos con los que el promotor concurre en dicha responsabilidad.

Por nuestra parte hemos tenido ocasión de indicar en relación a la responsabilidad del promotor que la atribución de su responsabilidad por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por el Tribunal Supremo que tiene establecido que « aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto que en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia de 10 de noviembre de 1999 [RJ 19998862 ]), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que, al ser el vendedor, está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y, como tal, asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 [ RJ 1994 1994, 9394], 30 de diciembre de 1998 [ RJ 199810145 ], 12 de marzo [RJ 19992375 ] y 13 de octubre de 1999 [RJ 19997426 ] y 11 de diciembre de 2003 [RJ 20038658 ])», y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 (RJ 20046187 ) afirma que « el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 [RJ 19962233 ]), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 [ RJ 1990 7585 ], 1 de octubre de 1991 [ RJ 19917255 ], 8 de junio de 1992 [ RJ 19925172 ], 28 de enero de 1994 [RJ 1994575 ] y 13 de mayo de 2002 [RJ 20025705 ]), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional".

El Tribunal debe mantener el pronunciamiento de responsabilidad de la promotora demandada apelante por cuanto, como se ha dicho en las consideraciones jurídicas que anteceden, por el hecho de imputarse o no al constructor, o a terceros intervinientes determinada responsabilidad, ello no impide en modo alguno, declarar la responsabilidad de la promotora, sin que pueda uno de los codemandados solicitar la condena o declaración de responsabilidad de los demás codemandados, sino, como resulta del suplico de la contestación y del recurso de apelación, tan sólo combatir la resolución recurrida, en lo que le perjudica, solicitando su desestimación, cuando tanto la contraparte, como el otro codemandado, han consentido la sentencia.

QUINTO.- En cuanto al motivo de impugnación relativo a la imposición de las costas procesales.

La sentencia de instancia razonó en su fundamento jurídico octavo que: la acción ejercitada frente a Prodeursu, S.L. ha sido estimada prácticamente en su integridad, siendo estimada la condena de hacer, en cambio, en relación a la pretensión alternativa de dar, la diferencia entre lo solicitado y lo concedido, únicamente radica en el precio de la pintura de señalización, procediendo en consecuencia la estimación sustancial de la demanda, que equivale a la desestimación de todas las pretensiones de la demandada, y en consecuencia la imposición de las costas a la misma, de acuerdo con la doctrina del cuasi vencimiento o también denominada de la "estimación sustancial" acogida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de octubre de 2003 , 14 de septiembre de 2007 , y 20 de octubre de 2005 entre otras. Por razón de lo expuesto, procede condenar a Prodeursu, S.L. al pago de sus propias costas así como de las generadas por la actora.

Aunque estimó la concurrencia de dudas de hecho para no imponer a la demandante el pago de la costas generadas en primera instancia a la demandada Construcciones Alapont y Beltrán, S.L..

Del contenido de la demanda, se evidencia que la demandante solicitaba la declaración de responsabilidad solidaria de los codemandados en el pleito, o personal e individualizada que quedara acreditada, y se condenara a la reparación de los defectos, o al pago de 19.774,00 euros más IVA.

En cambio, el fallo de la sentencia de instancia, condenó PRODEURSU, S.L. a reparar el suelo del garaje conforme a la solución constructiva que establece el informe del perito D. Julio en el plazo de dos meses desde la notificación de la sentencia, o alternativamente a pagar a la actora la cantidad de dieciséis mil trescientos ochenta y nueve euros con veintiocho céntimos (16.389,28€) más IVA.

El principio del vencimiento en la imposición de las costas de la primera instancia ( artículo 394 LEC ) decae sólo cuando el Tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. De manera que, si la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 LEC , no es menos cierto que dicho precepto prevé esa salvedad en el párrafo último de su punto 1 . El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas , haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo artículo 523 LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, LEC de 2000 ).

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril [RJ 19913113 ] y 2 de julio de 1991 [RJ 19915348]).

En relación con las dudas de derecho, se alude expresamente a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, en definitiva, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista. No apreciamos por tanto la existencia de dudas de hecho o de derecho.

No obstante lo anterior, el motivo de impugnación debe ser estimado, en cuanto que la estimación de la demanda, en primera instancia fue parcial, y el párrafo segundo del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el supuesto de que la estimación fuere parcial (lo que supone que se da una desestimación también parcial por el resto), y para tal hipótesis dispone que cada parte ha de soportar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes, si bien admite que el juzgador pueda imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. La Sentencia recurrida entiende que en el caso es de aplicar el precepto del párrafo primero, por ello no alude para nada a la temeridad a pesar de que no coinciden las cantidades reclamada y concedida, porque considera que hay un acogimiento esencial o sustancial. La solución adoptada infringe el precepto ya que dada la diferencia de más de tres mil euros, entre los 19.774 euros solicitados y lo finalmente otorgado, no podemos entender que se esté ante una estimación sustancial de la pretensión, sino ante una estimación parcial, por lo que no procede la imposición de las costas procesales en primera instancia a la demandada PRODEURSU S.L., dada la estimación parcial de las pretensiones de la demandante, y que no se ha acreditado temeridad procesal que justifique la imposición de costas, en tal caso.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por PRODEURSU S.L.

2. Revocamos la sentencia impugnada, en el sentido tan sólo de que no procede efectuar expresa condena en costas en primera instancia a PRODEURSU S.L..

3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

4.Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.