Sentencia Civil Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 668/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA,

DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS

ROLLO DE SALA Nº 668-C31/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 97/12

JUZGADO DE MARCA COMUNITARIA, DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS-1

SENTENCIA NÚM. 105/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a siete de marzo de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 97/12, sobre infracción de marca comunitaria, seguidos en el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 1, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, MAHERLO IBÉRICA, S.L. (en lo sucesivo, MAHERLO), representada por la Procuradora Doña Francisca Caballero Caballero, con la dirección del Letrado Don Antonio Fagundo Hermoso y; como apelada, la parte demandada, KALLIWODA INVEST, S.L. (en lo sucesivo, KALLIWODA), representada por la Procuradora Doña Esther Pérez Hernández, con la dirección del Letrado Don Juan Carlos Pareja Roca.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 97/12 del Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 1 se dictó Sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la demanda interpuesta por Maréelo Iberica SL contra Kalliwoda Invest SL absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Las costas causadas se imponen a la demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 668-C31/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cinco de marzo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la infracción de las marcas comunitarias de titularidad de MAHERLO, números:

1.-) 8.729.881, figurativa, solicitada el día 2 de diciembre de 2009 y concedida el día 27 de mayo de 2010, cuya representación gráfica es la siguiente:

para las Clases 18: Cuero e imitaciones de cuero, productos de estas materias no comprendidos en otras clases; pieles de animales; baúles y maletas; paraguas, sombrillas y bastones; fustas y guarnicionería;

25: Vestidos, calzados, sombrerería;

35: Servicios de venta al por menor en comercios de calzado; servicios de calzado al detalle a través de redes mundiales de informática; servicios de promoción de venta de calzado para terceros; servicios de importación y exportación de calzado.

2.-) 8.729.907, figurativa, solicitada el día 2 de diciembre de 2009 y concedida el día 27 de mayo de 2010, cuya representación gráfica es la siguiente:

para las mismas clases que la marca anterior.

La referida mercantil se dedica principalmente a la venta directa al público y a distancia (vía telefónica e internet) de calzado que aumenta la altura de sus usuarios al llevar insertas en su interior cuñas de 3 centímetros, ultraligeras y diseñadas anatómicamente.

La demanda se dirige frente a KALLIWODA al haber seleccionado ésta como palabras clave los signos 'MASALTOS' y 'MASALTOS.COM' en el servicio remunerado de referenciación «AdWords» de Google.es y Google.pt para que, en caso de que coincidan con las introducidas por el internauta en el buscador, aparezca a partir del mes de noviembre de 2011 según el acta notarial aportada con la demanda, en el lado derecho de la pantalla, bajo la rúbrica «enlaces patrocinados», un breve mensaje comercial con los siguientes términos:

Zapatos Para Ser Mas Alto

www.andypola.es/Calzado_TallasGrandes

Zapatos Mujer Tallas 42-45

Envio a Domicilio en 48 Horas

ofreciéndose en el referido enlace la venta al público de calzado de señora de tallas especiales.

El fundamento jurídico de la demanda se basa en el riesgo de confusión que se produce en el consumidor según el artículo 9.1.b del Reglamento (CE ) núm. 207/2009, del Consejo de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (en adelante, RMC) y, a tal fin interesa, después de desistir de las pretensiones indemnizatorias en el curso del proceso: 1.-) la declaración de la infracción de las marcas de la actora; 2.-) la condena a la cesación del uso de las marcas MASALTOS y MASALTOS.COM como palabra clave ( keyword)en los motores de búsqueda de internet; 3.-) la condena al pago de las multas coercitivas de 600.- € diarios por cada día de retraso en el cumplimiento de las anteriores peticiones hasta que se produzca la cesación definitiva de la infracción y; 4.-) la condena al pago de las costas del proceso.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia desestimó la demanda por falta de legitimación pasiva al no haber seleccionado KALLIWODA los signos 'MASALTOS' ni 'MASALTOS.COM' como keywordsen el marco del servicio de referenciación contratado con Google y sin que el enlace patrocinado www.andypola.es que aparece en el margen derecho de la pantalla cuando se introduce el término 'MASALTO.COM' en el motor de búsqueda sea imputable a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora quien denuncia una errónea valoración de la prueba pues parte de que KALLIWODA contrató con el servicio de referenciación de Google la selección de los elementos denominativos 'MASALTOS' y 'MASALTOS.COM' de las marcas comunitarias como keywordso palabras clave para la aparición del enlace patrocinado que remite al usuario a la página www.andypola.es y ello se infiere del funcionamiento propio de Google AdWords y del hecho de no haber facilitado Google las palabras clave 'eliminadas'.

Se rechaza esta alegación inicial del recurso por las siguientes razones:

En primer lugar, hemos de atenernos a la información ofrecida por Google en el oficio cumplimentado a propuesta de la parte demandada porque es un tercero en este proceso y es quien ofrece el servicio de referenciación para la publicidad de las empresas que lo contraten: ' La información sobre los resultados en el motor de búsqueda y el uso de las palabras que producen estos resultados no está disponible o no es mantenida sobre el funcionamiento habitual de la empresa. Por tanto, nos resulta imposible ofrecerle dicha información en estos momentos.

En cuanto al uso de los términos 'masaltos' y 'masaltos.com' en el texto de los anuncios o como palabras clave en la cuenta '507-909-7439' del servicio de Google AdWords, le informamos que no hemos podido encontrar que estos términos en ninguna de las dos categorías: texto del anuncio o palabra clave.'

De esta contestación se desprenden dos conclusiones.

1.-) No puede facilitar información sobre los resultados obtenidos mediante la utilización de determinadas palabras clave. No es determinante esta información en nuestro caso porque ambas partes admiten que mediante la inserción del término 'MASALTOS.COM' en el motor de búsqueda de Google.es y Google.pt se obtiene como enlace patrocinado la página web de la demandada, www.andypola.es.

2.-) En la cuenta de Google AdWords contratada por KALLIWODA no se han utilizado los términos 'masaltos' y 'masaltos.com' ni como texto del anuncio ni como palabra clave o keyword.

Si esta información no ha resultado contradicha por ninguna otra prueba que permita afirmar que es falsa hemos de concluir que: 1.-) si aparece el enlace patrocinado de la página web de la demandada al introducir en el buscador el término 'MASALTO.COM' no puede imputarse a aquélla pues nunca seleccionó esta palabra clave; 2.-) la información ofrecida por Google no distingue entre palabras clave actuales (activas e inactivas) y eliminadas sino que, con carácter absoluto, afirma que no encontrado ninguno de estos términos ('masaltos' y 'masaltos.com') ni como parte del texto del anuncio ni como palabra clave.

La apelante pretende utilizar el método de las presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en el sentido de que si aparece como enlace patrocinado la página web de la demandada al insertar en el motor de búsqueda la palabra clave 'MASALTOS.COM' necesariamente debió seleccionarse por la demandada esta palabra, coincidente con el elemento denominativo de sus marcas, como keyworden el servicio de referenciación contratado con Google. Sin embargo, el procedimiento indiciario o de presunciones tropieza con la información ofrecida por Google de que nunca se han seleccionado estas palabras por la demandada ni como parte del texto del anuncio ni como palabras clave. La falta de contraprueba que permita concluir que la información facilitada por Google es inexacta o falsa impide que se tenga por cierto el hecho esencial de la demanda y, de conformidad con lo previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la falta de prueba sobre este extremo solo puede perjudicar a la actora.

De otro lado, la referencia de la apelante a una categoría de palabras clave denominadas 'eliminadas' de las cuales no puede facilitar información Google carece de cualquier soporte probatorio pues en el oficio cumplimentado por Google se señala que no se facilita información sobre los resultados obtenidos con la inserción de determinadas palabras clave; en ningún momento niega la información sobre palabras clave contratadas a lo largo del tiempo sin distinguir ninguna categoría. Entre las palabras clave contratadas y, lo extiende también al texto del anuncio, no ha figurado nunca 'masaltos' ni 'masaltos.com'.

No resultando acreditado el hecho esencial de la demanda, es inútil examinar el resto de las alegaciones contenidas en el recurso que parten del hecho no probado de que la demandada contrató la selección de las palabras 'MASALTOS' y 'MASALTOS.COM' como palabras clave.

TERCERO.-Solo restaría examinar la alegación sobre el pronunciamiento relativo a las costas causadas en la instancia al considerar la apelante que no procedería imponerlas a ella porque el caso presenta serias dudas de hecho y de Derecho que permiten inaplicar el criterio objetivo del vencimiento establecido como principio en el artículo 394.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil cuando se desestima la demanda.

Se rechaza esta alegación porque ya la demandada le informó extrajudicialmente y previamente a la presentación de la demanda que nunca había contratado estas palabras clave y, además, como documento número 10 de la contestación, se aportó un correo electrónico remitido por Google donde se informaba en iguales términos que los empleados en el oficio cumplimentado en el período de prueba de este proceso sin que la actora hubiera desistido del procedimiento.

CUARTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria número 1 de fecha cinco de octubre de dos mil doce, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-