Sentencia Civil Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 328/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 328/2012-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 MOLLET DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 11/2010

S E N T E N C I A Nº 105/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 11/2010 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Mollet del Vallès.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Santiaga , representada por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por el letrado D. JAVIER LEIVA MÉNDEZ, contra D. Calixto , representado por la procuradora Dª. EVA ARIZA SOLER y dirigido por la letrada Dª. LIDIA RODRÍGUEZ PÉREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Santiaga , contra Calixto , y en su virtud, DECLARO la disolución del matrimonio por DIVORCIO, de la Sra. Santiaga , y del Sr. Calixto , y DISPONGO:

I.- Atribuyo la guarda y custodia de la menor Diana a su madre, Santiaga , manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Atribuyo el uso del domicilio familiar a los hijos, y en consecuencia a la madre por ser el cónyuge bajo cuya custodia quedan.

II.- Establezco como régimen de visitas, que regirá en defecto de acuerdo en interés del menor el siguiente: fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones se establece el siguiente régimen:

- A falta de acuerdo de los progenitores, las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el primer día no lectivo en la Comunidad Autonoma de la menor a la salida del colegio hasta el Miercoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo hasta las 20 horas del último día no lectivo. La menor permanecerá con la madre durante el primer periodo de los años pares, y el segundo periodo en los años impares.

- A falta de acuerdo de los progenitores, las vacaciones de Navidad se dividirán igualmente en dos mitades, comprendiendo la primera desde el primer dia no lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y la segunda, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación del periodos escolar. La menor pemanecerá con la madre la primera mitad de los años pares, y las segunda mitad en los años impares.

- A falta de acuerdo, Las vacaciones estivales se dividirán en los siguientes periodos: El primero abarcara desde el primer dia no lectivo a la salida del colegio hasta el dia 30 de julio a las 20 horas. El segundo abarca desde el día 30 de julio a las 20 horas hasta el dia anterior al inicio del curso escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares.

- A falta de acuerdo, la Semana Blanca, se dividirá igualmente en dos mitades, comprendiendo la primera desde la salida del colegio del viernes último lectivo hasta las 20 horas del miércoles, y el segundo, desde la 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del domingo. La menor permanecerá con la madre la primera mitad de los años pares y la segunda de los años impares.

En estos periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

III.- En cuanto al régimen de comunicación del padre no custodio con la menor, el padre podrá comunicar telefónica o telemáticamente con su hija, las veces y con la frecuencia que considere oportuno.

VI.- Fijo a cargo de don Calixto , la cantidad de 575 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de sus hijos, concretamente 325 euros a favor de la menor Diana , y 250 euros a favor de David. El pago será exigible desde el 6 de septiembre de 2010 y deberá realizarse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la Sra. Santiaga designe. La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, tomándose en cuenta el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de la menor según cual de ellos sea más alto, y teniendo lugar la primera actualización en octubre de 2011.

Asimismo, la Sra. Santiaga y el Sr. Calixto deberán pagar la mitad de los gastos extraordinarios, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga (óptico o dentista, entre otros) que sea necesario realizar para la mejor atención de sus hijos. Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios será preciso acuerdo entre los abuelos guardadores y ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial. A tal efecto cada progenitor deberá comunicar al otro el gasto de que se trate antes de realizarlo, entendiéndose que éstos asienten a la conveniencia del gasto si dejan pasar un plazo de 30 días desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación a los progenitores se podrá efectuar una vez realizados.

Se deniega la pensión compensatoria por desequilibrio y la pensión compensatoria por razón de trabajo solicitadas por la Sra. Santiaga .

No se entra a decidir en la liquidación de cuenta común solicitada, dejando imprejuzgada la acción.

No se realiza expreso pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que determinó la disolución del vículo matrimonial existente entre D. Calixto y DOÑA Santiaga , y estableció las medidas civiles complementarias a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

La accionante Doña Santiaga postula en la formulación de su recurso, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la reducción del régimen de visitas de la menor Diana con el progenitor no custodio, estableciendo el indicado en la demanda rectora del proceso, frente al que no se opuso la contraparte en la fase procesal de la contestación a la misma; la constitución de una compensación económica por trabajo para la casa familiar, derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, por un montante de treinta y cinco mil euros, y; el establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, de doscientos euros mensualels, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

El demandado D. Calixto solicita en su recurso de apelación, frente a la sentencia del primer grado jurisdiccional, la reducción de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio DAVID, mayor de edad, y Diana , menor sujeta a la guarda y custodia de su madre, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de doscientos euros mensuales para cada uno de los alimentistas, y ello a tenor de la capacidad económica actual del alimentante.

El apelado, respecto al recurso de apelación de la accionante, no se ha opuesto en su escrito de oposición al mismo, a la constitución del régimen de visitas postulado por la adversa para regular las relaciones de Diana con su padre. En lo demás ha mostrado su oposición, en cuanto a la estimación del resto de las pretensiones impugnatorias.

La apelada, respecto al recurso de apelación del demandado, se ha opuesto a la pretensión deducida en el mismo.

Finalmente el Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación de ambos recursos de apelación, en cuanto a la materia afectante a la hija Diana , menor de edad, con plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-La hija del matrimonio, llamada Diana , nació el NUM000 de 1996, teniendo pues en la actualidad 17 años de edad, y en consecuencia cerca de alcanzar la mayoría de edad.

En la exploración judicial practicada en el proceso de divorcio, manifestó que llevaba un año sin ver a su padre, y que no quiere hacerlo pues pasa de ella, mostrándose enfadada por tal circunstancia. Expresó que no tendría inconveniente de tener un régimen de visitas en determinados días del fin de semana pero no en los periodos vacacionales, en los que desea estar en compañia de su madre y amigos.

El propio progenitor, en la fase procesal de la contestación a la demanda, no se opuso al régimen de visitas propuesto por la demandante, que excluía los periodos vacacionales, al expresar las dificultades de comunicación con su hija, por la negativa de la misma de visitar a su padre.

En base a las circunstancias descritas, dado los 17 años de la menor próxima a la mayoría de edad, y su voluntad de comunciarse con su padre en fines de semana y de manera limitada y con exclusión de los periodos vacacionales, a lo que no se ha opuesto el progenitor, que mantiene una escasísima relación con su hija, procede estimar el recurso de apelación de la accionante, y así determinar un régimen de visitas para regular las relaciones paterno filiales, de fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con recogida y entrega de la menor en el domicilio materno por el progenitor o familiar designado de común acuerdo, en el caso de haberse decretado orden de alejamiento.

TERCERO.-La sentencia de divorcio ha señalado una pensión de alimentos de Diana , de 325 euros mensuales y de DAVID, mayor de edad mas sin independencia económica y que reside con la madre en el domicilio familiar, de 250 euros mensuales. El importe de ambas pensiones asciende pues a la suma de 575 euros mensuales.

El demandado recurrente en apelación considera excesivas las pensiones alimenticias de los hijos del matrimonio, constituidas a su cargo, y postula, a tenor de la capacidad económica que tiene en la actualidad, y de las reales necesidades de sus hijos, sean determinadas en un importe de 200 euros mensuales para cada uno de ellos.

El progenitor se encuentra en situación de desempleo, con percibo de una prestación de 1.020 euros mensuales, habiendo sido despedido de la entidad empresarial CONTAINERS MOYA, S.L. por causas económicas, estando pendiente de percibir la indemnización del Fondo de Garantía Salarial, junto a otros empleados de la empresa.

Con el percibo de la prestación de desempleo ha de atender las necesidades de sus hijos, en la medida de lo posible, dado el alcance cuantitativo del desempleo, y las suyas propias, teniendo que residir en una habitación en casa de sus padres.

La progenitora percibe un subsidio de 421 euros mensuales, pero tiene concedido el uso del domicilio familiar, de propiedad compartida junto al demandado, por ostentar la guarda y custodia de la hija menor de edad, lo que constituye un aspecto de indudable transcendencia económica para la usuaria del inmueble y tiene también la finalidad de cubrir las necesidades de vivienda de los hijos comunes, lo que ha de ser tenido en cuenta en cuanto al señalamiento de las pensiones alimenticias.

Las circunstancias descritas y el examen de los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña, determinan la procedencia de constituir las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio Diana y DAVID en la suma de doscientos euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha de la presente resolución, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia de primera instancia. En este sentido se estima la pretensión impugnatoria del demandado, deducida en su recurso de apelación.

CUARTO.-Si bien la esposa se dedicó parcialmente al trabajo para la casa familiar, compatibilizando tal actividad con periodos de alta laboral en las empresas COSMETICOS ASTOR, S.A. y ADECCO TT.ETT,S.A., es lo cierto que por tal circunstancia no se ha producido, tras la disolución del vínculo conyugal, una situación de desequilibrio patrimonial entre los conyuges, que determine un enriquecimiento injusto, presupuesto del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, no concurrente en el caso enjuiciado.

La esposa por su dedicación a la casa familiar, durante el matrimonio, ya se ha visto compensada al ostentar, juntoa su consorte, la mitad individa del domicilio conyugal, y obtener de la liquidación de cuenta bancaria en común la suma de 40.000 euros, recibiendo el esposo idéntica cantidad.

Se ha dejado en la sentencia de primera instancia el debate sobre la liquidación de cuenta corriente de la Caixa de Catalunya, y en concreto sobre la pertenencia del dinero despositado y la titularidad del mismo, al proceso declarativo que por cuantía corresponda.

La cuenta de ahorro de un plan de pensiones, con un saldo de 29.020,21 euros, de titularidad del esposo y de la que resulta beneficiaria la madre del mismo, no justifica la concesión de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, dado que la esposa tal como hemos indicado, ya ha sido suficientemente compensada por su dedicación a la casa familiar, con la participación en el dominio de la vivienda conyugal y con la adjudicación del saldo derivada de la liquidación de cuenta corriente en común.

QUINTO.-La situación económica de los sujetos del proceso, tras la disolución del vínculo conyugal, es ciertamente precaria.

El esposo se encuentra en situación de desempleo, tras su despido en la empresa en la que trabajaba, percibiendo, a la espera del recibo de la indemnización del Fondo de Garantía Salarial, cuyo importe se desconoce, una prestación de 1.020 euros mensuales, con los que ha de atender pensiones de alimentos de sus dos hijos, por cuantía de 200 euros mensuales para cada uno de ellos y sus propias necesidades vitales. La indemnización que reciba servirá para atender el débito alimenticio y sus necesidades.

Se encuentra el esposo, por su situación económica, residiendo en una habitación en casa de sus padres ya jubilados, colaborando en la medida de lo posible en los gastos de suministro de la vivienda.

En base a tales antecedentes fácticos, que declaramos probado, y que la esposa no obstante percibir un subsidio de 421 euros mensuales, tiene concedido el uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida junto a su esposo, por decisión adoptada en la sentencia de divorcio, lo que constituye un aspecto de indudable relevancia económica, procede desatender la pretensión de la accionante, relativa a la constitución de la pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, al no apreciarse situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pretensión de tal naturaleza.

SEXTO.-La estimación en parte del recurso de apelación de la accionante, y en forma íntegra el recurso de apelación del demandado, conduce a que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ISABEL FUENTES ANGULO, en nombre y representación de DOÑA Santiaga , y en forma plena el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña EVA ARIZA SOLER, en nombre y representación de D. Calixto , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mollet del Valles. Exclusivo de violencia contra la mujer, en fecha 20 de septiembre de 2011, en proceso contencioso de divorcio, número 11/2010, procede revocar parcialmente la indicada resolución, en el sentido de establecer como régimen de visitas para regular las relaciones de la menor Diana con el progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre las partes, de fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, con recogida y entrega de la menor en el domicilio materno, por el progenitor o familiar designado de común acuerdo. Se excluye tal régimen en los periodos vacacionales de la menor.

Además se revoca la sentencia de primera instancia, en cuanto a la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio DAVID y Diana , a cargo de su progenitor, estableciéndola desde la fecha de la presente sentencia, en 200 euros mensuales para cada una de ellos, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la resolución recurrida.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin que efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.