Sentencia Civil Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 217/2011 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 217/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1021/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 105

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1021/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Manresa, a instancia de Valentina y Julio contra Marcelino y Ana María , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de noviembre de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Julio Y Valentina contra Marcelino Y Ana María sobre acción negatoria, y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Marcelino contra Julio Y Valentina , derivándose los siguientes pronunciamientos:

Se reconoce a favor de Marcelino el derecho a constituir en beneficio de su finca (entidad NUM009 del PI ' DIRECCION000 ' de Balsareny, inscrita en el Regitro de la Propiedad nº 2 de Manresa en el volumen NUM000 , libro NUM001 de Balsareny, folio NUM002 y fina NUM003 ) una servidumbre de paso de 1 metro de ancho desde su linde, y de largo desde el punto más alejado del almacén de bombonas a la vía pública hasta ésta, en contra de Julio Y Valentina , servidumbre que se constituirá sobre la entidad trece situada en el PI ' DIRECCION000 ' parcela nº NUM004 de Balsareny (inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manresa en el volumen NUM005 libro NUM006 de Balsareny folio NUM007 y finca NUM008 )

Salvo error aritmético en el cálculo de la superficie, se reconoce a favor de los Sres. Julio Y Valentina una indemnización correspondiente a 10 m2 que se valorará y se determinará en ejecución de sentencia.

Se CONDENA a los Sres. Julio Y Valentina a retirar la valla metálica, y repicar parte del hormigón que invade terreno del Sr. Marcelino y a nivelar el terreno por donde deberá transcurrir la servidumbre, dejándolo con la grava que protegía el terreno de la lluvia conforme a la sentencia que resolvió el interdicto posesorio (debiendo retirar en esa porción la malla electrosoldada si la hubiere).

Se CONDENA a Julio Y Valentina a indemnizar Don. Marcelino en la cantidad de 667,20 euros, más los intereses legales del art. 576 Lec a contar dsde esta resolución

Se imponen a Julio Y Valentina las costas de la demanda principal; respecto la demanda reconvencional, cada parte abonará las propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria respectivamente y se opusieron en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.--La parte actora, Dña. Valentina y D. Julio , interpuso demanda contra D. Marcelino y Dña. Ana María , ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso respecto de la entidad nº trece, local o nave para usos industriales y comerciales, ubicada en la planta alta del edificio situado en Balsareny, Polígono Industrial ' DIRECCION000 ', parcela nº NUM004 , frente al Passeig del Ferrocarril, en la que se encuentra al mismo nivel, con una superficie de 680 m2 más 171 m2 de patio anexo, propiedad de los actores. Opuesto el demandado Sr. Marcelino , formuló reconvención solicitando: 1) se dé lugar a la constitución de servidumbre forzosa de paso a favor del Sr. Marcelino en la medida suficiente de un metro más ancho desde el límite de su finca, para permitirle el acceso adecuado al armario de gas instalado dentro de su propia finca y que limita con la finca sirviente de los demandados reconvencionales; 2) se fije una indemnización a favor de los actores principales por la disminución del valor que su finca experimente por la constitución de la servidumbre, siendo el terreno que se solicita para el paso en la finca vecina sirviente de 10 m2. La indemnización que se corresponde por esta superficie se habrá de moderar si los demandados usan también este paso. La indemnización se habrá de determinar por el juzgador en trámite de ejecución de sentencia; 3) se dé lugar a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la acción de los demandados a favor del actor reconvencional, ascendente al importe de 166.104,08 €, cantidad que se habrá de actualizar hasta la fecha en la que los demandados de reconvención retiren la valla metálica que impide el acceso al Sr. Marcelino al armario de gas donde tiene las bombonas de tipo industrial con los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional; 4) que se condene a los demandados a retirar la valla metálica provisional y a repicar parte del bloque de hormigón que da al vial y que no respeta la línea de delimitación de la parcela, puestos todos ellos por los demandados delante de los accesos de la planta baja de la finca del Sr. Marcelino y asimismo se les condene a retirar los cimientos del muro y a nivelar el terreno del Sr. Marcelino y dejarlo con la original grava que protege de la lluvia, todo ello en cumplimiento de la sentencia que exigía dejar el paso en su estado original, recaída en el juicio verbal para recobrar la posesión; y 5) que se condene a los demandados al pago de las costas del procedimiento.

Opuestos los actores principales a la reconvención, en fecha 30 de noviembre de 2010 recayó sentencia en la que, tras desestimar la demanda principal y estimar parcialmente la reconvención, hizo los siguientes pronunciamientos: a) se reconoce a favor de D. Marcelino el derecho a constituir en beneficio de su finca (entidad nº NUM009 del Polígono Industrial ' DIRECCION000 ' de Balsareny, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manresa en el volumen NUM000 , libro NUM001 de Balsareny, folio NUM002 y finca NUM003 ) una servidumbre de paso de 1 metro de ancho desde su linde y de largo desde el punto más alejado del almacén de bombonas a la vía pública hasta ésta, en contra de D. Julio y Valentina , servidumbre que se constituirá sobre la entidad NUM010 situada en el Polígono Industrial ' DIRECCION000 ', parcela NUM004 de Balsareny (inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Manresa en el volumen NUM005 , libro NUM006 de Balsareny, folio NUM007 y finca NUM008 ); b) salvo error aritmético en el cálculo de la superficie, se reconoce a favor de los Sres. Julio y Valentina una indemnización correspondiente a 10 m2 que se valorará y se determinará en ejecución de sentencia; c) se condena a los Sres. Julio y Valentina a retirar la valla metálica y repicar parte del hormigón que invade el terreno del Sr. Marcelino y a nivelar el terreno por donde deberá transcurrir la servidumbre, dejándolo con la grava que protegía el terreno de la lluvia conforme a la sentencia que resolvió el interdicto posesorio; d) se condena a los Sres. Julio y Valentina a indemnizar al Sr. Marcelino en la cantidad de 667,20 € más los intereses legales del art. 576 LEC a contar desde esta resolución; y e) se imponen a Julio y Valentina las costas de la demanda principal y respecto a la demanda reconvencional cada parte abonará las propias y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución se han alzado ambas partes litigantes, a medio de los recurso que ahora se conocen, combatiendo el demandado reconviniente el pronunciamiento por el que se desestima su petición de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la pérdida de la explotación del negocio y los derivados de la ocupación ilegal de 23,56 ms de superficie; y los actores principales, aduciendo error en la valoración de la prueba, y solicitando la íntegra estimación de su demanda y la total desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos indicados y revisando nuevamente los autos elevados dado que la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, no se comparte la valoración de las pruebas efectuadas por el juez a quo en cuanto a la constitución forzosa de la servidumbre de paso a favor del demandado reconviniente.

La servidumbre de paso es la primera que regula la sección dedicada a 'les Servituds forçoses', porque tiene incluso un cierto carácter emblemático, en atención a que la necesidad de dar salida a una finca que no tiene acceso a una vía pública resulta evidente y no se puede hacer depender de los intereses o de las conveniencias privadas. Según el art. 566-7.1 CCCat 'Els propietaris d'una finca sense sortida o amb una sortida insuficient a una via pública poden exigir als veïns que s'estableixi una servitud de pas per a accedir-hi d'una amplada suficient i unes característiques adequades perqué la fina dominant es pugui explotar normalment'. Pues bien, a tenor de este precepto no se estima que concurran en el caso los requisitos que establece para la constitución forzosa de una servidumbre de paso, tratándose más que de una necesidad del demandado reconviniente de una mera comodidad, toda vez que:

a) no puede sostenerse válidamente que la finca del demandado, Sr. Marcelino , no tenga salida a una vía pública, pues de la primera foto obrante al folio 192 de los autos elevados, se deduce que dicha finca tiene salida a diversas vías públicas, siendo cuestión distinta que no se quiera abrir los accesos oportunos;

b) la finca del demandado tiene también salida directa a la calle del Ferrocarril y el hecho de que ésta salida sea insuficiente para el paso de vehículos, no para el de personas, se debe a la propia actuación del demandado que construyó el almacén de bombonas en el punto que fue de su interés pero que es el de menor superficie del patio, hasta el punto de que al abrirse las puertas éstas invaden la finca de los actores principales, como reconoció el propio demandado. Este bien pudo construir el almacén en un espacio de mayor superficie, como debajo de la escalera de acceso al restaurante, donde el espacio de accesibilidad tiene 2,64 ms, conforme el plano del perito Sr. Justiniano , y es mucho más cercano a la salida a la mencionada calle. Además el informe de instalación de las cocinas de gas propano del año 2005, cuando hace referencia a la instalación receptora prevé que puede ser de interior, enterrada y exterior por lo que técnicamente no hay impedimento alguno para su traslado dentro de la propiedad del demandado, habiendo afirmado el perito de la propia parte demandada que no es que no sea posible, simplemente que era más adecuado donde estaba; y

c) se entiende, pues, totalmente innecesario acceder a la propiedad de los demandados reconvencionales por el hecho de que el Sr. Marcelino haya instalado un almacén sin permiso de obras ni permisos administrativos, solo bajo su única dirección y en beneficio propio, pudiendo perfectamente instalar dicho almacén dentro de su propiedad sin perturbar la propiedad colindante, máxime cuando el solar de los actores principales es edificable en su totalidad.

Lo expuesto comporta la revocación de la sentencia de instancia en cuanto da lugar a la constitución forzosa de servidumbre de paso y condena a los demandados reconvencionales a retirar la valla metálica y parte del hormigón que invaden la finca del actor reconvencional, al no haber quedado probado de forma concluyente que tales elementos invadan dicha finca al ser contradictorias las periciales evacuadas al efecto. Por el contrario ha de mantenerse el pronunciamiento por el que se condena a los actores principales a abonar al demandado reconviniente la suma de 667,20 €, coste de las obras necesarias para acceder a las instalaciones obstruidas por el muro inicialmente levantado por los actores principales que sí invadía una porción de terreno del Sr. Marcelino y cuyo derribo fue ordenado por la sentencia recaída en el interdicto, derribo que no se produjo hasta casi un año después.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso formulado por los actores principales.

TERCERO.- Alega en primer lugar el demandado reconviniente en su recurso que la Sra. Ana María no puede encontrarse en situación de rebeldía procesal al no estar legitimada para ser parte en el proceso, dada la titularidad única del Sr. Marcelino sobre la finca objeto de la acción negatoria de servidumbre de paso. Pero tal alegación no puede ser estimada dado que la Sra. Ana María fue demandada y no contestó a la demanda ni compareció en legal forma en el procedimiento por lo que la declaración de rebeldía es conforme a lo dispuesto en el art. 496 LEC . Otra cosa es que de ser desestimada totalmente la demanda reconvencional no se le impongan las costas de la misma al no haber tenido intervención alguna en el proceso.

Respecto a la petición de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la pérdida de la explotación del negocio, la misma ha de ser desestimada, no sólo por los propios argumentos de la sentencia apelada sino también porque teniendo los actores principales derecho a vallar su finca dentro de sus límites, en ningún caso se podrían abrir las puertas del almacén dado que éstas, como se ha dicho, invaden la finca vecina cuando se abren, situación que, como también se ha dicho, es solamente imputable al demandado al construir el almacén en el lugar y forma en que lo hizo.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la petición de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegal de 23,56 ms de superficie dado que, por un lado, y como antes se ha dicho, no ha quedado probada la invasión en la superficie indicada al ser contradictorias las periciales, y, por otro, que, como bien dice la sentencia apelada, no se ha acreditado un perjuicio económico derivado de esa ocupación en cuanto al disfrute en sí del suelo.

Procede, pues, desestimar el recurso formulado por el actor reconvencional.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso formulado por los actores principales conlleva la estimación de la demanda principal, lo que, a su vez, comporta la expresa imposición al demandado de las costas generadas por dicha demanda y no hacer mención especial sobre las costas del recurso.

La desestimación del recurso formulado por el actor reconvencional conlleva la expresa imposición a dicho demandado de las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación de . Julio y DÑA. Valentina y DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de Marcelino contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, dictada en el procedimiento ordinario nº 1021/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Manresa, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de estimar íntegramente la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada en la demanda principal y desestimar la reconvención sobre constitución forzosa de servidumbre de paso e indemnización por daños y perjuicios, salvo el pronunciamiento por el que se condena a los demandados reconvencionales a abonar al actor reconvencional la suma de 667,20 € que se mantiene. Se hace expresa imposición al demandado Sr. Marcelino de las costas generadas por la demanda principal y las generadas en esta alzada por su recurso y no se hace mención especial sobre las costas del recurso formulado por los actores principales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.