Sentencia Civil Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3514/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-12/000163

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3514/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: /

Autos de (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bibiana

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER PEREZ SERRANO

Recurrido/a / Errekurritua: Germán

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a/ Abokatua: MARTA RIPA GANDARIASBEITIA

S E N T E N C I A Nº 105/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI (Ponente)

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciséis de abril de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Sebastián a instancia de Bibiana apelante, representado por el Procurador Sr./Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER PEREZ SERRANO contra D./Dña. Germán apelado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido por la Letrada Sr./Sra. MARTA RIPA GANDARIASBEITIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 junio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara , se dictó sentencia con fecha 28 JUNIO 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

1.- SE DECLARA LA INCAPACIDAD TOTAL para regir su persona y bienes, de D. Teodoro , nacido en BILBAO (VIZCAYA) el NUM000 -1986, con DNI Nº NUM001 y domicilio en HOSPITAL AITA MENNI, GESALIBAR Nº 15, ARRASATE-MONDRAGON (GUIPUZCOA) y cuyo nacimiento se halla inscrito en el REGISTRO CIVIL DE BILBAO (VIZCAYA).

2.- La persona declarada incapaz quedará sometida a tutela para la protección y guarda de la persona y bienes de la incapaz. Se nombra tutor a la institución tutelar FUNDACION HURKOAq uien deberá tomar posesión de su cargo conforme a las prescripciones del Código Civil.

Líbrese exhorto al Registro Civil del lugar de la inscripción de nacimiento del incapaz (Registro Civil de BILBAO -VIZCAYA-) para que se lleven a efecto los asientos correspondientes.

3.- Se priva expresamente a la persona declarada incapaz del derecho de sufragio activo y pasivo, poniéndose en conocimiento de la Oficina del Censo Electoral en el que figura inscrita.

No se hace expresa declaración sobre las costas'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Bibiana se alza frente a la Sentencia dictada en fecha 28-6-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bergara en autos de proceso de incapacitación nº 24/2012, y, más concretamente, sobre el pronunciamiento segundo del Fallo que acuerda el nombramiento de tutor para la protección y guarda de la persona y bienes de D. Teodoro , declarado incapaz, esgrimiendo como único motivo de apelación la infracción del art. 171 CC por inaplicación del mismo, por entender, en síntesis, que dicho precepto excluye la discrecionalidad judicial y dispone con carácter imperativo la rehabilitación de la patria potestad en supuestos como el litigioso en que el Sr. Germán , hijo de la recurrente, al declararse su incapacidad era mayor de edad, solero y convivia con su madre, quien ejercio responsablemente la guarda y custodia de sus tres hijos desde la separacion matrimonial y hasta que alcanzaron la mayoría de edad. Y cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 10-5-2012 y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 10-3-2005 , de Barcelona de 12-2-08 y de Bizkaia de 18-12-08 .

Y termina solicitando que con estimación del recurso, se revoque la Sentencia de instancia en el sólo extremo impugnado y se dicte nueva Sentencia por la que se acuerde rehabilitar la patria potestad de Bibiana sobre su hijo Teodoro , sin constitución de fianza, ni la elaboración de inventario de los bienes del incapaz, todo ello con imposición de las costas de la apelación conforme al art. 394 LEC .

La representación procesal de D. Germán formula oposición en tiempo y forma al recurso interpuesto, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas a la recurrente. Se alega que no formulándose impugnación de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, los mismos han de quedan incólumes en esta alzada, y que en base a los precitados hechos declarados probados el art. 171 CC no resulta de aplicación al caso litigioso.

El Ministerio Fiscal formula asimismo oposición al recurso de apelación, atendiendo al resultado de la prueba practicada, solicitando se desestime y confirme en su integridad la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Competencia territorial.

Con carácter previo a entrar a resolver sobre el objeto de la apelación, procede emitir pronunciamiento sobre la posible falta de competencia territorial planteada de oficio por la Juez 'a quo' a las partes por cambio de residencia del incapaz, en cuanto afectaría a la competencia funcional de este Tribunal.

Pues bien, basta señalar que sobre esta cuestión se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo -autos de 18-7-2005 , 30-5-2005 , 12-5- 2003 , 27-2-2002 y 28-9-06 , entre otras,, al apuntar que las alteraciones objetivas y subjetivas que experimente la cuestión litigiosa, una vez admitida a trámite la demanda, no afectan a la jurisdicción ni a la competencia, según dispone el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiendo de las posibilidades ofrecidas por el artículo 269 en la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al posible desplazamiento de los Tribunales fuera de su sede para despachar los asuntos correspondientes a un determinado ámbito territorial comprendido en la circunscripción de aquéllos, y todo ello sin perjuicio de poder actuar el auxilio judicial.

En función de esta doctrina jurisprudencial una vez admitida a trámite la demanda por concurrir en ese momento el fuero de la residencia de la persona demandada, no puede verse ya alterada la competencia por el hecho de producirse un posterior traslado residencial de esta persona por impedirlo el efecto de la denominada'perpetuación de la jurisdicción' a que se refiere el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, de la contrario, nos encontraríamos en una constante inseguridad e incertidumbre en relación al fuero competencia territorial , con constantes mutaciones residenciales que no son inhabituales en este tipo de procesos, que producirían gran merma en la eficacia y pronta terminación de procesos judiciales, mas aún tratándose de procesos, como el presente, de incapacidad, donde late un interés público en la pronta decisión definitiva sobre la capacidad o incapacidad de la persona demandada.

TERCERO.-Delimitación del marco legal.

Como se ha indicado no se cuestiona la declaración de incapacitación de Teodoro , sino que la Sra. Bibiana , como madre del anterior, muestra su discrepancia con la resolución judicial de instancia porque a su juicio se ha infringido el artículo 171 del Código Civil por su inaplicación, en cuanto no rehabilitó su patria potestad, y una errónea interpretación de la prueba practicada, por cuanto la minusvalía psíquica del 65 % que padece no ha impedido a la Sra. Bibiana el ejercicio de las funciones parentales desde que se le atribuyera la guarda y custodia de sus hijos tras la separación matrimonial y, sin que en autos resulte lo contrario, ni que dicha situación perjudique, limita o impida ahora el ejercicio también correcto de la patria potestad rehabilitada, siendo la prueba practicada insuficiente para realizar ese pronóstico negativo, y que además que los enfrentamientos entre los progenitores se remontan desde la crisis que llevo a la separación matrimonial, y que los que puedan existir actualmente devienen de la situación de indefinición ante el vacio existente en relacion a la guarda y custodia del incapacitado, su representación legal y la administración de sus bienes e intereses.

Centrada asi la contienda planteada en esta alzada, la prioridad del mantenimiento de la potestad sobre la posibilidad subsidiaria de constituir una tutela se refleja en el art. 171 del Código Civil y en su entendimiento conjunto con lo prevenido en el art. 222.3º CC del texto común, sin duda por la propia naturaleza de la patria potestad aunque la patria potestad rehabilitada no se equipara exactamente con el de la patria potestad originaria, sino que se sujeta a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, a lo establecido en el Título VII del Libro I del Código civil

El art. 171 CC establece la prórroga de la patria potestad en los supuestos de menores de edad incapacitados al alcanzar éstos la mayoría de edad, o la rehabilitación de la patria potestad en los supuestos de incapacitación del hijo mayor soltero que conviva con los padres.

Es decir, dos formas de patria potestad prorrogada:

.-la propiamente prorrogada o subsistente sobre hijos incapacitados que alcanzan la mayoría de edad en cuanto ya se tenía cuando el hijo era menor de edad y se ejerce sin solución de continuidad.

.- y la 'rehabilitada' sobre hijos mayores solteros, que viviendo en su compañía son declarados incapaces, porque la patria potestad había quedado extinguida al alcanzar la mayoría de edad y renace a causa de la incapacidad

Y dispone asimismo que si al cesar la patria potestad prorrogada (cuyas causas de extinción enumera en el párrafo segundo inmediatamente precedente) subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela.

De hecho como alega la recurrente el art. 171.1 CC emplea forma verbal imperativa 'se rehabilitará la patria potestad si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres fuere incapacitado'.

El apartado 3º del art. 222 CC establece que estarán sujetos a tutela los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

Ahora bien, habrá de convenirse por la recurrente asimismo en que cuando el art. 171 del Código Civil prevé la solución de la rehabilitación de la patria potestad, lo hace, en buena lógica, partiendo de que es lo más adecuado al interés prioritario del incapaz, interés que es el que ha de primar sobre los deseos, voluntad o intereses de los progenitores.

No puede olvidarse que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos menores y supeditado al cumplimiento de la función para que fue instituida. Por lo que más aun cabe decir respecto a la patria potestad rehabilitada a favor del mayor de edad declarado incapaz.

En esta línea señalar que el artículo 234 CC inicialmente establece un orden de prelación en el nombramiento de tutor, en el último párrafo contempla si bien con carácter excepcional, la posibilidad de que el Juez, en resolución motivada, altere el referido orden legal, o inclusive prescinda de todas las personas mencionadas en dicho precepto si el beneficio del menor o del incapaz así lo exigiere.

Sin que se advierte razón alguna para excluir la posible aplicación de tales previsiones, cuando concurran circunstancias que lo justifiquen, cuando se trata de resolver sobre la rehabilitación de la patria potestad, por cuanto aunque instituciones jurídicas de naturaleza y contenido diferentes ambas son protectoras de los intereses superiores del incapaz cumpliendo una función similar.

Piénsese en las situaciones de imposibilidad de los progenitores para el ejercicio de la adecuada protección y guarda de los intereses del incapaz, bien por enfermedad, edad avanzada, otras cargas familiares, etc.

En tales casos, no tendría sentido que con fundamento en la forma verbal imperativa utilizada por el art. 171 CC y cabe añadir causas de cese, se acordara la rehabilitación de la patria potestad. Antes bien, ha de considerarse que constituyen y operan como circunstancias que justifican la no adopción de una tal medida.

Por lo que esta Sala entiende que en atención al interés prioritario y prevalente beneficio del incapaz no puede dejar de considerarse la posibilidad de revisar y no adoptar la fórmula de la patria potestad rehabilitada, tal y como hace la Juzgadora 'a quo'.

Y siguiendo el criterio señalado pueden citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de 4-9-07 , de la Audiencia Provincial de Madrid de 6-2- 09 , de la Audiencia Provincial de Almeria de 21-10-2011, de la Audiencia Provincial de Murcia de 31- 1-2012 y también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 10-5-2012 invocada por la recurrente, que si bien no acuerda la revocación de la rehabilitación de la patria potestad acordada en primera instancia, tal decisión se fundamenta ('ratio decidenci') en la extensión y límites de la incapacidad declarada, comprendiendo la misma sólo las facultades de otorgar testamento y del derecho de sufragio activo, concluyendo que la decisión de rehabilitar la patria potestad o de nombrar un curador tenia un carácter meramente formal sin contenido sustancial por no ostentar en cuanto al devenir cotidiano contenido material, real y efectivo al no afectar a las formas ni a las aptitudes o capacidades diarias de vida del incapacitado.

CUARTO.-Proyectando lo precedente al caso concreto que nos ocupa, concurren indiscutidamente los requisitos expresamente establecidos por el legislador para la rehabilitación de la patria potestad, es decir, persona mayor de edad y soltera, y que vivía en compañía de su madre hasta la fecha en que Teodoro sufrió el accidente cuyas consecuencias lesivas han determinado su declaración de incapacidad e ingreso primero hospitalario y actualmente en el Centro Residencial Gurena de Bilbao, estando sólo en cuestión la aptitud de la apelante para recobrar las funciones propias de la patria potestad rehabilitada, entendiendo la recurrente que la inferencia efectuada por la Juzgadora de Instancia en tal sentido del hecho de la incapacidad psíquica que tiene reconocida la Sra. Bibiana es incorrecta.

Sin embargo, esta Sala de la prueba practicada, tanto en la instancia como en esta alzada, así como las propias manifestaciones de ambas partes y del Ministerio Fiscal, ha de compartir con la Juzgadora de Instancia su conclusión contraria a la rehabilitación de la patria potestad con atribución de su titularidad a la Sra. Bibiana , por estimarse que en la situación actual de Teodoro no es lo que mejor conviene a sus intereses.

Efectivamente no puede cuestionarse que la Sra. Bibiana haya ejercitado de forma correcta y adecuada las funciones inherentes a la patria potestad durante la minoría de edad de sus hijos, teniendo atribuida además la guarda y custodia de los mismos, y desde luego es incuestionable el amor y cariño que profesa a su hijo y voluntad de atender al mismo.

Ahora bien, como concluye la Juzgadora de Instancia, no es consciente de las graves limitaciones que actualmente padece Teodoro a raíz del accidente sufrido, y que quedan debidamente acreditadas en virtud de los informes médicos obrantes en autos, cuyo contenido ha sido recogido en la Sentencia recurrida y que damos por reproducido para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

Únicamente cabe añadir, el contenido del informe de alta de hospitalización de fecha 16-1-2012 emitido por el Servicio de Daño Cerebral de Aita Menni y adjuntado al informe médico forense, en el que se recoge resumidamente que el trastorno cognitivo y conductual es extremadamente severo y condiciona el pronóstico global del caso, que se trata de un paciente que requiere de cuidados de una cierta complejidad, ya que con frecuencia se presentan complicaciones médicas, que se describen en el mismo informe, en paralelo con alteraciones conductuales y altos niveles de dependencia, debiendo disponer el centro que lo acoja de atención médica, de enfermería y de asesoramiento psiquiátrico y psicológico para el manejo de los problemas conductuales. Y que requiere de un plan de mantenimiento en el área de fisioterapia a fin de procurar periodos de bipedestación diarios, prevenir limitaciones articulares adicionales y colaborar en el entrenamiento del personal de enfermería en realizar las movilizaciones en cama y las transferencias, y en mantener una buena adecuación postural. Y que precisa de control por especialistas en neurocirugía y cirugía plástica.

Informes que contradicen abiertamente las declaraciones de la Sra. Bibiana en el acto de la vista celebrada en primera instancia y en esta alzada acerca del pronóstico favorable o positivo respecto a la evolución de Teodoro y su decisión de trasladarlo a casa para atenderlo, complementando el tratamiento rehabilitador con terapias alternativas que puede facilitarle ella dada su titulación de enfermería, quedando evidenciado así que la misma no es quién mejor puede controlar el seguimiento o no del tratamiento por parte de su hijo y apreciar, en su caso, la existencia de situaciones que requieran otras medidas.

Lo cual igualmente se deriva de los testimonios prestados en juicio por Lorenza y Narciso , los otros dos hijos de la Sra. Bibiana , conviviendo el segundo todavía con ésta, poniendo además de manifiesto dificultades de la Sra. Bibiana para la administración de las indemnizaciones percibidas por Teodoro , y la conveniencia en tales circunstancias concurrentes de designar bien un tutor externo bien a su padre el Sr. Germán .

Partiendo de ello, la decisión de la Juzgadora de Instancia de atribuir la tutela a Fundación Hurkoa se ampara en la necesidad de evitar discrepancias futuras entre los progenitores, sin embargo en el acto de la vista celebrada en esta alzada no se ha constatado la existencia de un conflicto familiar que aconseje encomendar las funciones de protección a un tutor externo, al margen de las discrepancias sobre a quién ha de atribuirse, no pudiendo obviarse en esta alzada en cuanto al organismo tutelar que podría designarse que la finalidad del Instituto Tutelar de Bizkaia, según la Norma Foral 9/2.000 de 31 de octubre, no es otra que la de ocuparse de aquellos casos en los que el afectado incapaz se encuentre en situación de desamparo, sin nexo familiar próximo, lo que no concurre en el caso de autos.

El Sr. Germán , padre de Teodoro , no sólo se ha preocupado de hacer gestiones en orden a la tramitación del presente procedimiento de incapacitación y promover las correspondientes reclamaciones indemnizatorias, sino que ha asumido y ejercitado el cargo de defensor judicial, incluso se le ha encomendado la administración del patrimonio (Auto de 21-2-2012), sin que conste objeción alguna al respecto por la Juzgadora de Instancia, por lo que debe designarse tutor de Teodoro al mismo, de acuerdo con el orden de prioridad establecido en el art. 234 del Código Civil y por considerarlo conforme con el beneficio e interés del incapacitado, según el art. 235 del Código Civil .

Por consiguiente se revoca la resolución recurrida en cuanto que se designa tutor a la Fundación Hurkoa y acordamos designar tutor a D. Germán , quien deberá tomar posesión de su cargo conforme a las prescripciones del Código Civil.

QUINTO.-No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas habida cuenta de la naturaleza del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Bibiana frente a la Sentencia dictada en fecha 28-6-2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bergara en autos de proceso de incapacitación nº 24/2012 ; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el Fallo de la resolución recurrida con la salvedad del nombramiento de tutor a la institución Fundacion Hurkoa, que se deja sin efecto y acordamos designar tutor a D. Germán , quien deberá tomar posesión de su cargo conforme a las prescripciones del Código Civil, manteniendo el resto de pronunciamientos, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.