Sentencia Civil Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 409/2011 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de septiembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dª Ana María .

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a las partes, en los reseñados autos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de Telde, de fecha 23 de septiembre de 2009 , seguido a instancia de D. Luis Enrique y Enriqueta partes apeladas representados en esta alzada por la Procuradora D. / MARIA SANDRA CARDENES HORMIGA y dirigidos por el Letrado D.. ROBERTO VERA HERNÁNDEZ contra D. /Dña. Ana María parte Apelante representada en esta alzada por la Procuradora D. /Dña. LIDIA E. AFONSO ARENCIBIA y dirigidos por el Letrado D. CARLOS LA-CHICA PAREJA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Sandra Cárdenes Hormiga, en nombre y representación de don Luis Enrique y doña Enriqueta , debo DECLARAR y DECLARO el desahucio por precario de la vivienda descrita en el expositivo primero de la demanda, sita en la CALLE000 nº NUM000 , DIRECCION000 de Telde y debo CONDENAR y CONDENO a Ana María a dejar libre, vacua y expedita la referida finca y al desalojo de la misma dentro del plazo de un mes con apercibimiento de ser lanzados a su costa, todo ello con expresa condena en costas a dicha demandada, lpor ser así de justicia.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22.02.2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de litigio la acción de desahucio por situación de precario deducida al amparo del art. 250-1-2º de la L.E.C . De acuerdo con la demanda los actores, copropietarios en ganancialidad del suelo y la vivienda construida sobre dicho suelo a la que se refiere la acción ejercitada, cedieron la posesión de la vivienda y garaje para su uso mientras existiera la relación de conviencia extramarital entre el hijo de los demandantes y la actual demandada, y para que cuidaran en dicho hogar de la hija común. Rota la convivencia, por sentencia de 12/12/2008 se adjudicó el uso de la vivienda a la demandada y a la hija menor de edad, sin pronunciarse el juzgador sobre la propiedad de la vivienda. Los demandantes consideran que la ex compañera 'more uxorio' de su hijo se encuentra en situación de precario, sin que la sentencia citada conceda derechos frente a terceros, por lo que procede pronunciar el desahucio, el cual en efecto fue declarado en primera instancia al no ostentar título de posesión la demandada que sea oponible al título de propiedad de los demandantes.

SEGUNDO: En esta segunda instancia, la demandada apelante sostiene como motivos para desestimar la demanda los siguientes:

1)La demandada no es precarista sino copropietaria de la vivienda, ya que participó material y económicamente en su construcción, aunque la vivienda se asiente sobre un solar de propiedad de los actores -se abandona pues la línea de defensa de primera instancia en que se alegó que los actores habían donado el solar en que se construyó la edificación-. Sin embargo, no hay constancia de que la participación de la demandada fuera más allá de la solicitud de un préstamo en unión del hijo de los demandantes, que no se acredita que se empleara en la construcción del edificio, puesto que las facturas de compra de materiales de construcción están a nombre del actor, y no consta que el préstamo se utilizara para que el actor comprara dichos materiales por cuenta de la pareja. Dado que por otro lado no existió relación de matrimonio, sólo se puede colegir, por reconocimiento de los demandantes, que el dinero del préstamo en efecto se invirtió en la vivienda, pero no exactamente en su construcción -sino por ejemplo en el acabado y mobiliario del mismo, como señalan los actores-. De esta inversión no cabe fundar propiedad sobre una vivienda que se ha construido en suelo ajeno y con materiales adquiridos por el propietario del suelo; no hay base suficiente para considerar que la demandada tiene título de propiedad o copropiedad, ya que no se acredita cesión de la propiedad por parte de los dueños del solar, ni ha acreditado haber construido por sí misma la vivienda, lo que sería imprescindible para cualquier forma de adquisición de la propiedad por exclusión de la accesión del dueño del solar, como en la hipótesis alternativa del art. 361 del C.C ., que por otro lado no se ha invocado en esta litis, y todo ello sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo sobre los derechos dominicales, puesto que en el proceso de precario sólo nos pronunciamos sobre el derecho posesorio.

2)Existe un contrato de comodato y no precario, por lo que el proceso de desahucio de precaristas es inidóneo para obtener el lanzamiento de la demandada. Este motivo de recurso igualmente ha de ser rechazado. Si bien es cierto que el propio actor en el requerimiento de desalojo calificó la situación como comodato o préstamo de uso, el uso pactado es la convivencia 'more uxorio', y el T. Supremo ya ha declarado que cuando es éste el único uso que causaliza la cesión gratuita de la vivienda, al romperse la relación de convivencia que constituía el uso el comodato ha quedado extinguido y por tanto los ocupantes se encuentran en situación de precario. Así por ejemplo STS Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª)

Sentencia núm. 1077/2008 de 13 noviembre RJ 20095 'La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver esta cuestión se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2008 (recurso de casación número 1745/2003 [ RJ 2008, 5587] ), en la que se fija la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia: a) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.- b) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.- c) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.- d) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte - porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

En el caso que se examina, la sentencia recurrida consideró, en esencia, que la relación jurídica que vinculaba a la demandante, titular dominical de la vivienda, y la demandada, era la propia del comodato. Dicha calificación se basaba en el hecho de que la cesión de la vivienda por su dueña se hizo en consideración al matrimonio de su hijo y con objeto de que él y su esposa establecieran en ella el hogar conyugal y familiar donde iban a residir junto con los hijos habidos en el matrimonio, al que de esa forma se ayudaba económicamente. Ahora bien, semejante circunstancia, que, desde luego, no ha de ser objeto de discusión, no permite por sí sola reconocer a la demandada un título capaz de enervar la acción de desahucio ejercitada en la demanda, pues con independencia de que en ella pueda identificarse el uso concreto y determinado que sirve para calificar la relación jurídica como un préstamo de uso, delimitado precisamente por la asignación del destino de servir de morada familiar y de subvenir de ese modo las necesidades familiares, ha de convenirse, en línea con el criterio jurisprudencial expuesto, que este elemento caracterizador ha desaparecido al romperse la convivencia conyugal, encontrándose quien posee el inmueble desde entonces en la situación de precarista, que es la que, en cualquier caso, se da cuando, por cesar la convivencia conyugal, desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Y esta situación no se ve afectada por la atribución judicial a la esposa demandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues, tal y como se ha indicado, semejante declaración jurisdiccional no conforma un derecho nuevo, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario, que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble.'

Como vemos, en un supuesto similar al presente, el Alto Tribunal entendió que desde el momento de la ruptura convivencial ha desaparecido el uso pactado y quien posee desde entonces lo hace como precarista, situación que no varía la sentencia dictada en el proceso sobre guarda de menores, que no crea derechos frente a terceros sino sólo 'inter partes'.

3)Existencia de cuestión compleja.- En la actualidad, el proceso de precario no permite apreciar la cuestión compleja para dejar imprejuzgado su objeto propio, la existencia o no de precario, ya que sobre esta materia el juicio de desahucio produce efecto de cosa juzgada, al no estar excluido este efecto en el art. 447 de la L.E.C . para este tipo de proceso. Claro está que no produce efecto de cosa juzgada sobre los derechos dominicales de las partes, sino sólo sobre la acción posesoria -aunque no interdictal- que aquí se ejercita. Así pues, es suficiente que el actor acredite su derecho a poseer y la falta de título del demandado, a los efectos de obtener el desalojo del precarista, pero sin que este pronunciamiento de desahucio tenga valor de cosa juzgada en un eventual juicio en que se discuta propiamente hablando el derecho dominical de una u otra parte.

Y a los efectos de este procedimiento, como decimos, la parte actora acredita la propiedad del solar, y la compra de materiales para la construcción de la vivienda, sin que la demandada acredite haber intervenido sino en la facilitación de financiación para la terminación y amueblamiento de la construcción, de donde no resulta de por sí título dominical alguno sobre la vivienda, sin perjuicio de las acciones que le correspondan por el dinero invertido.

ULTIMO: Las costas del recurso se atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.e.c ., al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana María contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico