Sentencia Civil Nº 105/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 657/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 657/12 .

Autos núm. 803/11.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de La Orotava.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

MAGISTRADOS

Doña Pilar Aragón Ramírez.

Doña Alicia Navarro González.

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En Santa Cruz de Tenerife, a diecioho de marzo de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. tres de La Orotava, en los autos núm. 803/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por la entidad PROMOCIONES OSCAR GARCÍA S.L. , representada por la Procuradora doña Mª de los Angeles Martín Felipe y dirigida por el Letrado don José Miguel Velázquez Perelló, contra la entidad B.B.V.A., representada por el Procurador don Claudio García del Castillo y dirigida por el Letrado don Ignacio García Urrandonea, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Alicia Navarro González, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Nuria Fiestas de Fuentes, dictó sentencia el quince de junio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por la entidad mercantil PROMOCIONES OSCAR GARCIA MORALES, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª De Los Ángeles Martín Felipe, contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Hernández Herreros DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1.-La nulidad del contrato de por vicios del consentimiento.2.-Declaro la obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada, condenando a la entidad demandada al reintegro de todas las liquidaciones cargadas en la cuenta de la entidad actora, y retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan realizado en dicha cuenta bancaria, como consecuencia del cargo de tales liquidaciones.3.-Con expresa condena en costas para la demandada.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día treinta de enero para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda interpuesta por la entidad Promociones Óscar García González, S.L., contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA), por medio de la cual se pedía al Juzgado la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera o swap. Tal petición se fundó en el error padecido por la actora en el momento de formalización del contrato, la cual, pese a la complejidad y riesgos inherentes a esta modalidad contractual, alegó no haber sido informada de modo suficiente por la entidad bancaria sobre su contenido, posibles consecuencias negativas, así como desigualdades que comportaba. La entidad demandada se opuso a la pretensión de la actora, alegando, en esencia, la inexistencia de error y la consiguiente validez del contrato de permuta financiera. La sentencia que es objeto del presente recurso estimó la pretensión de nulidad deducida por la actora, por lo que la entidad demandada formula recurso de apelación que basa -sintéticamente formulados- en los siguientes motivos: 1. Inexistencia de error en el consentimiento de la actora; 2. Condición de no esencial del pretendido error, por lo que no puede propiciar la nulidad del contrato; 3. Carácter inexcusable de error alegado por la actora; y 4. Inexistencia de dolo o engaño en la conducta de la entidad demandada.

SEGUNDO.- Por lo que respecta, en primer lugar, a la alegación efectuada por la entidad apelante, relativa a la inexistencia de error en el consentimiento de la actora, según la Sentencia del Tribunal Supremo 683/2012 de fecha 21 de noviembre , 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, por quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto de hecho, debe concluirse que los administradores mancomunados de la entidad Promociones Óscar García González, S.L., efectivamente, y por las circunstancias que a continuación se detallan y han sido acreditadas en las actuaciones, padecieron un error en el proceso de formación de su voluntad, como consecuencia del cual quedó invalidado su consentimiento.

Siguiendo el orden expositivo del escrito de interposición del recurso presentado por la representación de BBVA, en primer lugar la misma aduce la inexistencia de error en el consentimiento prestado por don Eusebio y don Óscar, administradores mancomunados de la entidad actora, debido a que la demandada sí proporcionó la información suficiente a la actora antes de formalizar el contrato. En este sentido afirma que don Eusebio , representante legal de la actora, en los minutos 10.59 y 13.44 del DVD en el que se contiene la grabación del acto del juicio, reconoció que al día siguiente de la firma del préstamo tuvo lugar una reunión con un representante del banco en la que se les explicó todo: que era una cobertura, no un seguro, que no había que pagar prima por su contratación, que no era cancelable anticipada, gratuita ni unilateralmente por la actora. Sin embargo, lo que mantiene dicho representante en el minuto 14.08 de la grabación es 'que no se les explicó ni una cosa ni la otra' -en referencia a la pregunta del letrado de la demandada sobre si se les había explicado que se trataba de un seguro cancelable de manera gratuita por Promociones Óscar- 'sino que era una cobertura a los altos intereses que íbamos a pagar por el préstamo'.

En relación con esta cuestión sobre si en el contrato de swap estamos ante un seguro o ante una cobertura, la cual aflora en varias ocasiones en el escrito de interposición del recurso, esta Sala ya ha tenido ocasión de afirmar en su Sentencia 94/2012, de 7 de marzo , que 'el contrato de permuta financiera de tipos de interés no es, o no es solo, una cobertura frente al incremento de estos tipos; es decir, su naturaleza obliga a considerarlo como un contrato autónomo cuya finalidad no es esa, de manera que si bien puede ser una de sus consecuencias no se puede contemplar aisladamente para conferir al contrato esa sola significación y otorgarle un carácter del que carece; el problema, pues, no deriva de que proporcione una cobertura frente al incremento de tipos, sino cómo se presenta ante el cliente, puesto que si se le ofrece solo desde esa perspectiva puede ser que opere como un 'seguro', pero, claro, si la información es sesgada y se omiten las consecuencias derivadas de las bajadas de los tipos, es obvio que, en su consideración de conjunto, no puede entenderse solo y únicamente como una operación de cobertura.Y en este caso, se presentó la operación únicamente como una pura y simple cobertura frente el incremento de tipos, pero es obvio que no tenía o no solo tenía esa condición. Así resulta incluso de la conversación telefónica en la que se perfección el contrato (según la trascripción que la propia parte apelante), en el que la persona que intervenía por el Banco expresamente senaló que se trataba del 'cierre de la cobertura de tipos de interés', es decir, se presentaba únicamente bajo esa consideración (en el sentido de prevenirse de una responsabilidad u obligación, que es una de las acepciones del término según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, tal y como señala la actora en su oposición al recurso) cuando no cumple esa finalidad.En realidad, los términos 'cobertura' y 'seguro' se encuentran vinculados, pues el contrato de seguro, incluso en su definición legal ( art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), se asocia y se identifica con la cobertura del riesgo que es objeto de propio contrato, de manera que si se está presentado el contrato como una cobertura frente a la subida de los tipos, se está informando de que su contratación representa una especie de segura frente a ese riesgo.'

Conforme a todo ello, quedan desvirtuadas las manifestaciones efectuadas por la representación de BBVA en el sentido de que el Juzgado parte de una premisa equivocada, cual es la de equiparar una cobertura de tipos de interés con un seguro de tipos de interés. Pero es que todavía debe darse un paso más en el sentido siguiente: tal cual consta acreditado en las actuaciones, el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España (f. 102) afirma que 'no puede considerarse que dicha permuta financiera cumpla las condiciones necesarias para ser considerada como instrumento de cobertura del riesgo de una operación de préstamo o crédito mantenida en la entidad, sino como producto de inversión, por lo que debe ser valorado por el organismo competente en la materia, LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES', calificación que, asimismo, es ratificada por esta última entidad, al manifestar, según consta en el f. 107 de las actuaciones, que 'en este caso, al no quedar acreditada vinculación con algún préstamo o contrato de financiación formalizado con la entidad, está sometido al ámbito de supervisión de la CNMV'.

CUARTO.- Estas consideraciones efectuadas por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores también hacen decaer las afirmaciones realizadas por BBVA en su escrito de interposición del recurso, según las cuales, no se sometió al cliente al test de idoneidad regulado en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , porque el banco no presta a la actora asesoramiento en materia de inversión, siendo éste, junto al de gestión de carteras, el único servicio que requiere la aplicación del test de idoneidad, puesto que, como se ha señalado, sí nos encontramos ante un producto de inversión.

Por lo que se refiere al test de conveniencia, la parte recurrente afirma en el escrito de interposición que el Sr. Victorio , representante de la entidad bancaria, sí realizó la evaluación de conveniencia. Sin embargo, lo que no se afirma por la parte recurrente es cuál fue el resultado que arrojó el test de conveniencia, ni tampoco el momento en que el mismo se llevó a cabo. Todo ello queda acreditado con la audición del dvd del juicio, tal y como puede apreciarse en el minuto 36,35 en adelante, donde consta lo que declaró dicho testigo, el Sr. Eusebio : que al cliente se le practicó el test de conveniencia, pero no figura acreditado porque se le realizó con posterioridad a la operación, afirmando también que no se le hizo antes de la operación porque partían de la base de que el resultado iba a ser 'no conveniente', porque por los datos con que contaban, el cliente no tenía experiencia en este tipo de productos, por lo que asumieron que el resultado iba a ser no conveniente, cuestión que, posteriormente, se confirmó, una vez que sí se le realizó el test de conveniencia.

QUINTO.- En cuanto a la cuestión relativa a si la entidad actora, Promociones Óscar, contaba con un asesor financiero, si bien es cierto que, en un principio fue ella misma la que afirmó que consultarían con su asesor financiero, lo cierto es que tal circunstancia fue posteriormente desmentida con rotundidad en el acto del juicio (minuto 8,33 dvd), aclarando que el asesor que tienen es fiscal, no financiero, lo cual esta Sala entiende que es coherente con el hecho de que, si realmente la empresa contara con un asesor financiero, lo razonable habría sido acudir con el mismo a la reunión con Don. Victorio , lo cual no sucedió.

Las alusiones de la parte demandada en relación con la información que le facilitó a la actora, se basan siempre en la circunstancia de que a ésta se le proporcionó folleto informativo que obra en los autos como documento nº 6 bis de los aportados con la contestación a la demanda. Pero es que en relación con dicho documento, la actora declaró en el juicio que el Banco nunca se lo facilitó. Ha de partirse de que tal afirmación es cierta, puesto que lo contrario no consta acreditado en las presentes actuaciones, siendo que, tal y como se ha afirmado también por esta misma Sección entre otras, en su sentencia de 7 de marzo de 2012 ya citada, 'la entidad bancaria (.) tiene a su disposición los medios para acreditar que la dio, y precisamente el núm. 7 del art. 217 citado señala que para la aplicación de sus criterios habrá que tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que, en este caso, corresponde a la demandada'. Por lo tanto, BBVA tenía los medios para dejar constancia de que la entrega tuvo lugar, cosa que no hizo y por lo que ahora debe partirse de la base de que la actora nunca contó con tal información.

SEXTO.- Por otra parte, ante la circunstancia de que en la sentencia de instancia se afirma que el banco no proporcionó a la actora un ejemplar del contrato marco de operaciones financieras con anterioridad a la celebración del contrato, mantiene que tal ejemplar está disponible al público en general en la web de la Asociación Española de Banca Privada. En cuanto a esta cuestión, esta Sala ya ha resuelto que 'resulta inaceptable el argumento de que dicho contrato se encuentra disponible en la página web de la AEB, pues no se trata de que el cliente tenga posibilidad por esa vía de conocerlo, sino que es la entidad la que tiene la obligación de información. Por lo demás, tampoco se trata de que la no suscripción del contrato marco implique la nulidad del documento de conformidad y del contrato ya perfeccionado, sino de advertir de que a través de aquél se podía haber conferido una información más adecuada que, justamente, se ha omitido'.

En cuanto a la reunión informativa con Don. Victorio , representante del banco, sí consta acreditado que la misma tuvo lugar, pero sin embargo, no está acreditado cuál fue el contenido de la misma, más allá de la circunstancia de que a la parte actora se le ofreció un producto que operaría como una cobertura frente a los altos intereses que iban a tener que pagar por el contrato de préstamo que habían formalizado con BBVA el día anterior.

Esta circunstancia debe ser puesta en relación con las dudas manifestadas por el Sr. Óscar en el momento en que la Sra. Evelia, representante del banco con la que se contienen las conversaciones telefónicas grabadas, le llama para la formalización del contrato. Así, tal y como consta en el f. 493 de las actuaciones, cuando la Sra. Evelia le pregunta, 'Don Óscar, si me da la conformidad, ya lo cierro en mercado', él pregunta: '¿ Eso eran 500.000, no era más cantidad?', a lo cual la Sra. Evelia le contesta que no, que esa es la cantidad que le figuraba a ella. Esta pregunta formulada por el Sr. Óscar da cuenta de una circunstancia que es muy importante tener en cuenta, por cuanto pone de manifiesto que 'la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'; en definitiva, se acredita con base en esta circunstancia que el Sr. Óscar entendió que la conversación telefónica tenía que ver con el contrato de préstamo que el día anterior habían formalizado con el banco y no con un nuevo contrato autónomo del anterior. Por eso preguntó si la cantidad no era superior, porque el nominal del préstamo que habían firmado el día anterior ascendió a 900.000 euros, tal y como consta acreditado en el f. 67 de las actuaciones. Tal confusión padecida por el Sr. Óscar fue también objeto de explicación en el juicio cuando, preguntado el Sr. Eusebio sobre si se les explicó a cuánto ascendía la cantidad en concepto de nominal, el interrogado contesta que no, que 'Pensábamos que era algo relacionado con el préstamo que acabábamos de suscribir' y a continuación explica que el Sr. Óscar le preguntó a la Sra. Evelia si la cantidad no era más, porque lo que él tenía en mente era el préstamo del día anterior y la cantidad a la que ascendía éste era la de 900.000 euros, y no los 500.000 a que se aludía en la conversación telefónica.

Por lo tanto, con base en lo que ha quedado acreditado en las presentes actuaciones (que el 25 de septiembre de 2008 se formalizó un contrato de préstamo a interés variable entre la actora y BBVA; que al día siguiente tuvo lugar una reunión informativa con Don. Victorio de cuyo contenido sólo se acredita que en ella se les ofrece un producto de cobertura ante los altos intereses que iban a pagar por el préstamo; que esa misma tarde tienen lugar las conversaciones telefónicas con la representante del banco, en las cuales sí consta que a los dos administradores mancomunados de Promociones Óscar se les mencionaron los datos del producto y que los mismos prestaron su consentimiento; que, posteriormente, recibido el documento de confirmación de swap, los representantes de la actora no lo firmaron; y que ya en el mes de enero de 2009, una vez se llevó a cabo por el banco la primera liquidación con origen en el contrato de swap y, a pesar de que la misma resultó ser positiva para Promociones Óscar, los representantes de esta entidad empezaron con las reclamaciones que les han conducido hasta las presentes actuaciones), debe concluirse, tal y como ya puso de manifiesto el Juzgado, que nos encontramos ante un supuesto de error padecido por la parte actora a la hora de prestar su consentimiento y ello debido a que el banco no facilitó al cliente la información a que está obligado legalmente. En el presente supuesto, tal circunstancia cobra especial importancia por cuanto, además, como se ha puesto de manifiesto, los representantes legales de la actora pusieron de manifiesto a la demandada su confusión en cuanto a cuestiones esenciales del contrato (así, el Sr. Eusebio , en la conversación telefónica, puso de manifiesto su creencia de que, para la formalización del contrato, todavía había que firmar en el banco y, el Sr. Óscar, también manifestó sus dudas en relación con el nominal objeto del contrato de swap, no obstante lo cual, el banco no paró el procedimiento tendente a la formalización del contrato para aclarar como era debido, dichas cuestiones), lo cual ocasiona que el error padecido sea, además, de carácter excusable, al contrario de lo argumentado por la recurrente. Todo ello, unido también a la consideración legal del contrato de swap como producto complejo puesta de manifiesto también en las presentes actuaciones por la CNMV (f. 107), conducen a la necesaria conclusión, ya anunciada a lo largo de este fundamento jurídico, del error padecido por la mercantil Promociones Óscar a la hora de contratar el producto que constituye el objeto de la presente controversia.

SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso de apelación se basa en la alegación de que el error padecido por la actora no fue de naturaleza esencial. En este sentido tacha la sentencia de incongruente en cuanto a que no se fundamenta en ella el carácter esencial de tal error, la cual, todo lo más según la apelante, refiere dicha circunstancia del carácter esencial del error padecido a la desinformación en cuanto al funcionamiento de la cancelación anticipada, si bien, según la demandada, el derecho de cancelación anticipada no constituye un elemento esencial del contrato.

Sin perjuicio de la remisión que en este momento es necesario efectuar en relación con todo lo argumentado en el anterior fundamento jurídico, en el cual se da cuenta de que, efectivamente, el error padecido por la actora a la hora de contratar sí versa sobre elementos esenciales del contrato, como lo son que el cliente tenga conocimiento de la cantidad a la que va a ascender el nominal o si el contrato queda formalizado por medio de la conversación telefónica o si, por el contrario, posteriormente todavía será necesaria la firma de algún contrato físico; sin perjuicio de todo ello, como decíamos, lo cierto es que, además, también debe concluirse, como ya se ha afirmado con anterioridad por esta misma Sección, que 'la absoluta desinformación acerca del sistema de desenvolvimiento de la cancelación anticipada de los productos por los clientes, al no proporcionar los datos informativos necesarios para que el cliente pueda comprender el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en el caso de que decida hacer uso de dicha facultad - precio de cancelación-, no es una cuestión irrelevante por completo; al contrario es 'de relevante transcendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación de los productos financieros de litis'. Y que ello es así parece lógico, pues no puede considerarse poco relevante el hecho de que ante una bajada tan importante de los tipos de referencia tenga la actora interés en adecuar sus costes financieros a una situación más acorde con el mercado, en vez de verse atada a un tipo absolutamente desproporcionado con la situación actual'.

A mayor abundamiento, en el presente supuesto de hecho debe tenerse en cuenta la conclusión a la que llegó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (f. 109), según la cual: 'no se informó al cliente de que carecía de derecho de desistimiento en el transcurso de la contratación, ni se le advirtió de forma específica sobre sus riesgos'. Todo lo cual debe conducir a la confirmación de la naturaleza esencial del error padecido por la actora.

OCTAVO.- El tercer motivo del recurso tiene por objeto la impugnación de la sentencia en cuanto a que el error padecido por la actora es de carácter inexcusable. En cuanto a esta cuestión, la misma ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico segundo in fine de la presente sentencia, al cual ahora nos remitimos.

NOVENO.- Por último, en el cuarto motivo del recurso interpuesto, la entidad demandada se refiere a las manifestaciones contenidas en la sentencia de instancia en relación con una conducta supuestamente dolosa de la empleada del banco que intervino en las dos conversaciones telefónicas mediante las que se celebró el contrato. Se mantiene en el recurso que la sentencia refiere el dolo a la circunstancia del perfeccionamiento del contrato por vía telefónica, mientras que la demanda anudaba ese supuesto dolo con el pretendido error padecido por la actora (sobre lo que contrataba). Por lo tanto, en el recurso se mantiene, en primer lugar, que el dolo aludido en la sentencia no conduce a la nulidad y, en segundo lugar, que dicha sentencia es incongruente, porque el dolo no se anuda al error sobre lo que se contrataba, tal y como se pedía en la demanda, sino al perfeccionamiento del contrato a través de la conversación telefónica.

En cuanto a este motivo de impugnación, hay que partir de la base de la existencia de una conversación telefónica que se desarrolla de la siguiente manera, tal y como detalla la propia demandada en su escrito de interposición del recurso:

'(Evelia, BBVA) - . yo le voy a comentar los detalles que le ha comentado nuestro compañero en la oficina y, si me da us consentimiento, procedo a cerrarlo en mercado, ¿de acuerdo? ( Eusebio , Promociones O.G.) - Pero de. de todas formas tenemos que firmar, ¿no? Tenemos que firmar en el banco, ¿o no? (Evelia, BBVA) - Sí, después ya. sí, vamos a ver, como son productos de mercado que puede que. vamos a ver. varían dependiendo de la cotización diaria, pues lo cerramos a través de la llamada, y luego llegan los contratos a la oficina que ya se queda con su copia.' (Subrayado añadido).

En el referido fragmento de la conversación, puede apreciarse cómo la Sra. Evelia da lugar a una confusión, pues ante la pregunta de si 'tenemos que firmar en el banco, ¿o no?', su contestación es 'sí'. Luego trata de introducir una serie de matizaciones, pero lo cierto es que, además de lo anterior, finaliza afirmando que 'luego llegan los contratos a la oficina', de lo cual se desprende que el Sr. Eusebio , razonablemente haya podido concluir que la formalización del contrato tendría lugar a través de la firma de los contratos que posteriormente llegarían a la oficina.

Por todo lo dicho, si bien es verdad que en la demanda no se había conectado la existencia de dolo con la cuestión relativa a si el contrato quedó formalizado telefónicamente, o no, motivo por el que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, no es menos cierto que la apreciación de la misma en nada cambia el sentido de la sentencia del pronunciamiento, puesto que, tal y como se motivó en el fundamento jurídico sexto, dicha contestación de la empleada del banco contribuyó a que los administradores mancomunados de Promociones Óscar se formaran una representación mental equivocada tanto de lo que estaban contratando, como del momento en que el contrato quedaba formalizado y surtía efectos.

DÉCIMO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada-recurrente. Dicha desestimación conlleva asimismo la pérdida del depósito constituido por la apelante para poder recurrir.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, la mercantil BBVA, S.A.

2. Imponer las costas generadas por la interposición del recurso de apelación a la parte demandada, BBVA, S.A., con pérdida del depósito constituido para poder recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra la presente sentencia, recaída en apelación de un juicio ordinario por cuantía indeterminada, cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, que deberán ser interpuestos en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.