Sentencia Civil Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 229/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 229/12

SENTENCIA NUMERO 105

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. JESUS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dº. LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 16 de Junio de 2014

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 229/12, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de El Ejido, seguidos con el número 294/10, sobre reclamacion de cantidad, entre partes, de una, como Apelante Heraclio , y de otra, como Apelada , representada la primera por el Procurador D. Isabel Valverde Ruiz y dirigida por el Letrado D. Juan de la Cruz Lillo, y la segunda representada por el Procurador D. Angel Vizcaino Martinez y dirigida por el Letrado D. Luis Lopez de Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de El Ejido, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 24 de Enero de 2011 estimatoria d ela demanda.,

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de desestimar la misma.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 16 de Junio de 2014 para dictar oportuna resolución.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de revisión en esta alzada estima de manera total la demanda promovida por la entidad bancaria demandante frente al demandado. Se ha reclamado la cantidad adeudada, una vez finalizado el procedimiento hipotecario en el que la actora era la ejecutante. El Juzgador 'a quo' tras rechazar la excepción de prescripción , tiene por acreditada la deuda tal como resulta de la certificación registral que explica cómo los demandados asumen la obligación personal garantizada con la hipoteca y del préstamo en el que se subrogan y liquidación posterior efectuada.

SEGUNDO.- Recurre el demandado y reitera las cuestiones ya resueltas denunciando error en la apreciación de la prueba. Se ha acompañado la certificación del Registro donde consta inscrita la hipoteca y la subrogación del demandado al adquirir la vivienda, así como el testimonio parcial del proceso de ejecución hipotecaria seguido en el juzgado nº 32 de Madrid expediente nº 993/1.992 que contiene los particulares necesarios para, justificar los hechos en los que se funda la demanda. A pesar de la impugnación genérica de los mismos, no se han impugnado los documentos aportados en cuanto a su autenticidad (lo que hace inaplicable el art. 320 de la LEC ) sino solo que se ha aportado incompleto, se trata de documentos públicos cuya eficacia probatoria debe determinarse conforme a lo señalado en el art. 319 de la LEC al que por lo demás se remite el art. 326 de la misma Ley , y, por último, esos documentos pueden justificar los hechos alegados con lo que se habría cumplido con la carga procesal que deriva de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Los testimonios parciales del procedimiento hipotecario traídos al proceso no hacen sino acreditar, a pesar de lo que se diga por la recurrente, la existencia de un incumplimiento en el pago del préstamo garantizado con la hipoteca pues de otra parte no se entendería su ejecución , subasta y Auto de Adjudicación de la finca, constando así mismo por la liquidación de deuda efectuada el quantum reclamado resultante de restar el importe del remate acordado en subasta a la deuda hipotecaria existente.

TERCERO.-En realidad, la cuestión esencial que se suscita en el litigio es la de la prescripción de la acción (tanto en lo que se refiere a la reclamación del principal como de los intereses) que plantea el demandado. Las cuestiones que se suscitan son, en primer lugar, determinar la fecha inicial del plazo de prescripción de quince años que es el aplicable respecto de las acciones personales ( art. 1964 del CC ), una vez ejercitada la hipotecaria, y si tal fecha ha de ser la del inicio de incumplimiento del pago del préstamo según el demandado, véase su contestación, en este caso año 1.992,o bien la del auto de aprobación del remate 18 de septiembre de 1.996, que es la tesis de la parte apelada y la sentencia, pues en el primer caso la acción se encontraría prescrita al haber transcurrido el plazo de quince años en la fecha de la presentación de la petición el 1 de Octubre de 2008 mientras que en el segundo no se habría agotado el plazo. Esta cuestión ya ha sido analizada en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales

la solución viene dada, según entiende esta Sección, no tanto por la fecha de la resolución que pone término al procedimiento hipotecario por el hecho de ponerle fin, sino por la fecha en que se determina o se puede determinar el importe liquido (y por tanto exigible) de la deuda subsistente con la realización del bien hipotecado dentro del propio procedimiento, y ello partiendo de la base de la posibilidad de opción del acreedor prestatario con garantía hipotecara para acudir al procedimiento que estime conveniente para exigir la deuda; de manera que optando en primer lugar por el de ejecución hipotecaria, es la fecha en que se determina el importe de la deuda cuando el acreedor puede ejercitar la acción y cuando se inicia el cómputo del plazo de acuerdo con lo establecido en el art. 1969 del CC .

Sobre la base de esta consideración no deja de tener fundamento otras tesis acerca del momento de presentación de la liquidación momento de liquidez y exigibilidad de la deuda como dies a quo, en este caso en Julio de 1.996 por lo que tampoco estaría prescrita la deuda.

En segundo lugar, en cuanto a los intereses se plantea por el recurrente si es aplicable, el plazo de prescripción mas corto de los cinco años previsto en el art. 1966.3 del CC al tratarse, en función de su carácter, de pagos que deben hacerse por anos o en plazos más cortos. En este sentido puede ser expresiva la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 .

En esta sentencia se señala que, en efecto, la deuda de intereses remuneratorios prescribe a los cinco años pero que ese criterio no es de aplicación al caso que contempla, en el que los intereses se liquidaron en un procedimiento de ejecución hipotecaria , como es el presente. Ello porque cuando los intereses se capitalizan en un procedimiento judicial, han perdido su naturaleza jurídica propia y han pasado a formar parte del capital, constituyendo un todo con éste. Así, establece la sentencia mencionada ' cuando la entidad bancaria demandante hizo la liquidación de capital pendiente (que era el total), intereses convencionales (...) y de los intereses moratorios (...) y, celebrada la subasta en la que se obtuvieron 29.000.001 pesetas, el resto formó un todo unitario que es el reclamado en el presente proceso, cantidad global que prescribiría a los quince años'.

CUARTO.-Por ultimo alega enriquecimiento injusto así como abuso de derecho y retraso desleal por la tardanza en reclamar la cantidad adeudada. El Tribunal Supremo exige como elemento esencial de este enriquecimiento injusto la inexistente justificación de desplazamiento patrimonial producido, de tal manera que la causa se desvanece con el hecho de no obedecer el pago a una relación obligacional; así, no es necesario que exista mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( sentencia 14-12-94 ) o, como dice la sentencia de 18-11-05 , ausencia de justificación en su origen por no haber razón legal o negocial que explique la desarmonía producida. Pues bien no es el caso porque como dijimos existía una deuda no cancelada por la ejecución del procedimiento hipotecario y posterior venta de la finca en subasta, quedando pues subsistente en parte por aplicación del art 1.911 CC , responsabilidad universal.

Al respecto del otro motivo de nuevo merece el rechazo. El retraso desleal en el ejercicio de los derechos que debe entenderse referido o vinculado al abuso del derecho , siendo contrario a buena fe el ejercicio de un derecho de forma tan tardía que la otra parte tenía razones para pensar que ya no se iba a ejercitar, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 ' Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal - vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal , las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ), en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto no equiparable a los contemplados en las resoluciones citadas'.

Con relación al retraso desleal en el ejercicio de los derechos y en un caso similar a la presente la S.A.P. de 3 de febrero de 2005 señala:' Hemos de destacar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que refiere que el «retraso desleal » se produce cuando una de las partes, con su conducta omisiva, ha dado lugar al ejercicio de una pretensión que ha despertado unas expectativas serias en la otra parte de la contienda judicial, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el párrafo 1º del art. 7 C.C (SSTS 2 entre otras), y ello al venir a entenderse que actúa contra la buena fe el que ejercita un de contra anterior conducta en la que hizo confiar a otro, «prohibición de ir contra los actos propios», y especialmente tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como las normas éticas que deben conformar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del mismo se torne inadmisible, y en este caso nos encontramos que el demandado...., era conocedor tanto del hecho de haber suscrito la póliza de préstamo... como del relativo a que no habían satisfecho la totalidad de la deuda que tenían contraída con la entidad crediticia, así como que ésta se incrementaba con intereses moratorios que habían sido expresamente pactados, sin que la circunstancia de que por la actora no se haya ejercitado la acción con anterioridad permita presumir que por aquélla se hubiese procedido graciosamente a la condonación de la deuda, sino que conociendo que no habían satisfecho la misma y aceptando el clausulado del contrato, sabían que cuanto más tiempo dejaran transcurrir sin hacer frente al pago, mayor sería la cantidad adeudada. La doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ha sido desarrollada por la doctrina Jurisprudencial, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de febrero de 1.992 y 4 de julio de 1.997 , y debe ser de aplicación restrictiva, y en casos en que el transcurso del plazo haya sido excesivamente dilatado causando con ello un excesivo perjuicio al prestatario, ya que, en caso contrario, se desnaturalizaría la institución de la prescripción, provocando la consiguiente inseguridad jurídica'.

En este mismo sentido y de forma casi unánime se han pronunciado las Audiencias Provinciales de Valencia entre otras sentencia de la Sec. 7ª, 12-4-2006, núm. 234/2006, rec. 100/2006 , Sec. 9 ª, de 21-12-2005, Alicante Sec. 7ª, 28-4-2006, y Murcia sentencia de la Sec. 3ª, 1-9-2006, entre otras muchas, y en este mismo sentido se ha pronunciado la STS 18-10-2004 , al señalar ' El derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso'.

QUINTO.-De conformidad con el art 398 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 24 de Enero de 2011 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de El Ejido en los autos sobre reclamacion de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolucion declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.