Sentencia Civil Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 347/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00105/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 347/2013

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 105/2014

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODOFICACION DE MEDIDAS nº 134/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 347/2013, en los que aparece como parte demandada- apelante, a Dª. Elisenda , representada por la Procuradora Dª. CRISTINA SUAU MOREY, asistida del Letrado D. RAMON BARADAT FONTANET, y como actor-apeladoa D. Carlos Daniel , representado por el Procurador D. JOSE LUIS MARI ABELLAN, asistido del Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTIN HORTELANO. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 9 de Mayo de 2013 ,cuya parte dispositiva dice:

'Estimo la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Marí Abellán en nombre y representación de Carlos Daniel , contra Elisenda y, en consecuencia, acuerdo la modificación de las medidas relativas a la guardia y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos previstas en la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2.012 dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 78/2011, por las previstas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Sr. Marí Abellán, en nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra Dª. Elisenda y, en su consecuencia, se acordó la modificación de las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos previstas en la sentencia de fecha 1 de Febrero de 2012 , dictada en los autos de divorcio contencioso nº 78/2011, por las previstas en el Fundamento de Derecho segundo de dicha sentencia; con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se acordase:

1) Que no procede atribuir a ninguno de los progenitores la guarda y custodia de la hija mayor de edad Dª. Justa . Como tampoco procede establecer régimen de visitas alguno en cuanto a dicha hija.

2) Que la pensión por alimentos que debe satisfacer la ahora apelante a favor de sus dos hijas debe serlo por un total de 700 euros mensuales (350 € para cada una de ellas).

3) Revocar el establecimiento retroactivo de la alteración acordada (desde el mes de septiembre de 2012) en lo que a la obligación de pagar 1.000 € mensuales se refiere.

4) Que cada parte debe correr con las costas respectivamente causadas.

TERCERO.-En el primer motivo de su recurso, la parte apelante alega que resulta contrario atribuir al padre la guarda y custodia de su hija mayor de edad, Justa , ya que, conforme lo dispuesto en los artículos 169.2 , 314.1 y 315 del CC , el cumplimiento de la mayoría de edad produce la extinción de la patria potestad.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación debe ser estimado. Y ello por cuanto conforme alega la parte apelante en dicho recurso y según lo dispuesto en los artículos citados en el mismo, la mayoría de edad determina la extinción de la patria potestad. Por lo que no pueden adoptarse, en relación a la hija mayor de edad, las medidas previstas en el art. 92 del Código Civil ya que las mismas van referidas, únicamente, a los hijos sujetos a patria potestad.

CUARTO.-En el segundo motivo de su recurso, la parte apelante sostiene que considerando tanto las concretas necesidades de las hijas como la concreta capacidad económica de la madre (con unos rendimientos netos del trabajo de unos 31.500 € anuales) y los gastos a los que ésta debe hacer frente, se considera que la pensión de alimentos a satisfacer por la Sra. Elisenda a favor de sus hijas debe serlo por un importe total de 700 € mensuales, con independencia de pago de la mitad de los gastos extraordinarios que le correspondan a lo que se aquieta.

Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación no puede ser estimado. Y ello habida cuenta que consideramos que la cantidad fijada por el concepto que ahora nos ocupa en la sentencia de instancia es totalmente adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos en relación con lo establecido en los artículos 142 , 145 y 146 del CC .

Por una parte y en cuanto a las necesidades de las hijas, no es admisible lo que pretende la parte apelante en su recurso cuando alega que todas las necesidades de las dos hijas quedan cubiertas ahora, cuando es ella la que debe satisfacer la pensión alimenticia al residir las hijas en Madrid en un piso propiedad del padre, con la cantidad total para las dos hijas de 1.400 € mensuales.

Y en cuanto a la capacidad económica de la hoy apelante, la misma permite satisfacer la cantidad que en la sentencia de instancia se ha fijado en concepto de alimentos.

QUINTO.-Por lo que atañe al tercer motivo del recurso de apelación, referido al establecimiento retroactivo de la alteración acordada, esta Sala considera que procede su estimación. Y ello por cuanto la sentencia que acuerda la modificación de las medidas tiene carácter constitutivo y, por lo tanto, lo dispuesto en la sentencia empieza a regir desde la fecha de la misma, sin que puedan, en su consecuencia, retrotraerse sus efectos a un momento o fecha anterior.

SEXTO.-En el último motivo de su recurso, la parte apelante combate la condena en costas que se le imponen en la sentencia de instancia.

Entendiendo esta Sala que también debe ser estimado dicho motivo del recurso de apelación. Y ello no solo atendiendo a la especial naturaleza de la materia objeto del procedimiento sino también a que la demanda no ha sido estimada en su integridad.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA VICTORIA MARTINEZ GARCIA, en nombre y representación de Dª. Elisenda , contra la sentencia de fecha 9 de Mayo de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los Eivissa , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen los únicos extremos que se indicarán a continuación; CONFIRMÁNDOLAen todos los demás:

a) Se deja sin efecto lo acordado en la sentencia de instancia en lo referente a la guarda y custodia y régimen de visitas de la hija mayor de edad.

b) Se deja sin efecto la condena que con carácter retroactivo se establece en dicha sentencia en cuanto al abono de la pensión alimenticia a cargo de la Sra. Elisenda .

c) No se hace expreso pronunciamiento de las costas de la primera instancia.

2)No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

( SENTENCIA nº 105/2014)

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.