Sentencia Civil Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 42/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00105/2014

SENTENCIA Nº 105

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO. PENSION COMPENSATORIA. PENSIÓN DE ALIMENTOS.

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 42 de 2.014 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 1053/2012 (acumulado el 1083/2012), sobre divorcio conyugal , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2013 , aclarada por Auto de 11 de septiembre de 2013 , siendo parte, como demandada-apelante 1º, DOÑA Esperanza , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D. ª Mercedes Manero Barriuso y defendida por la Letrada D.ª Soledad Díaz Mínguez; como demandante-apelante 2º, DON Jesús Luis , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Claudia Villanueva Martínez, y defendido por la Letrada D.ª Marta Sánchez Menguan, habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO :Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación de D. Jesús Luis y la Procuradora D.ª Mercedes Manero Barriuso en nombre y representación de D.ª Esperanza y desestimando la demanda reconvencional de D. Jesús Luis contra D.ª Esperanza debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado ambos con todos sus efectos legales y acordar las siguientes medidas:.-atribución de la guarda y custodia del hijo menor Braulio a la madre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.- no se establece régimen de visitas del hijo menor para con el padre dejando a la libre elección de ambos la determinación de éstas,.- se establece en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común la cantidad de quinientos euros mensuales (500 euros/mes) que habrá de abonar el padre, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta de la entidad bancaria que al efecto señale la madre, y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en su caso le sustituya; así mismo cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos extraordinarios del hijo menor común.-en cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 num. NUM000 , procede mantener su atribución al hijo menor y al progenitor custodio en este caso a la madre.-la renta derivada del alquiler de la vivienda sita en Villímar, se destinará al pago de los dos préstamos en la unidad familiar por importe de 1.698,81 euros y 309,18 euros mensuales, aplicando el importe del referido alquiler de la vivienda sita en Villímar, cada una de las partes deberá abonar la mitad de la cantidad restante es decir 629 euros.- se adjudica a D. Jesús Luis el uso de la vivienda sita en DIRECCION001 de esta ciudad.- cada una de las partes se hará cargo de los gastos derivados del uso de las respectivas viviendas (tales como suministros de luz, agua, gas y similares) y de los derivados de la propiedad (tales como IBI, seguro, derramas y similares) se abonarán por mitad.-Respecto del uso de la vivienda sita en Santander no procede hacer ningún pronunciamiento.-se atribuye a D.ª Esperanza el uso del vehículo Audi A4 matrícula ....RRR .-no procede pensión compensatoria a favor de ninguna de las partes.- D. Jesús Luis deberá rendir cuentas mensualmente de los resultados de los negocios gananciales hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'. Con fecha 11 de septiembre de 210 se dictó Auto, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: Acuerdo: Rectificar la parte dispositiva de la Sentencia de 28 de febrero de 2.013 en su primer párrafo donde dice 'se establece en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común la cantidad de quinientos euros mensuales (500 euros/mes) que habrá de abonar el padre...' debe decir 'se establece en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común la cantidad de quinientos cincuenta euros mensuales (550 euros/mes) que habrá de abonar el padre....'. Asimismo donde dice:'.- Respecto del uso de la vivienda sita en Santander, no procede hacer ningún pronunciamiento', debe decir: '-Se adjudica el uso y disfrute de la vivienda sita en Santander a ambos cónyuges por períodos de seis meses al año distribuidos de la siguiente forma, la primera mitad del año al uno y la segunda mitad al otro alternativamente cada año, eligiendo el Sr. Jesús Luis los años impares, y la Sra. Esperanza los años pares'. Completar la Sentencia de 28 de febrero de 2013 en los términos siguientes:-Se hace constar la acumulación del procedimiento Divorcio seguido en este Juzgado con el número 1083/2012 al presente procedimiento número 1053/2012, conforme lo acordado el Auto de 14/01/2013, y llegando al mismo estado procesal reflejado en providencia de 01/02/2013.-Se adjudica a D. Jesús Luis el uso y disfrute del vehículo BMW matricula .- Se adjudica a D. Jesús Luis el uso y disfrute de la motocicleta marca Yamaha 125 matrícula HE-....-H .-Se adjudica a D. Jesús Luis el uso de la vivienda unifamiliar sita en Villímar, CALLE001 nº NUM001 .-Entrega de copia de llaves por parte de la Sra. Esperanza , al Sr. Jesús Luis de la vivienda de Santander así como copia de llaves de acceso a la plaza de garaje de la CALLE002 nº NUM002 de Burgos'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D.ª Esperanza y de D. Jesús Luis se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 1 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de Primera Instancia acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio formulado D. Jesús Luis y D.ª Esperanza , disponiendo como medidas reguladoras de los efectos de divorcio las siguientes:

- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor Braulio a la madre.

- No se establece régimen de visitas del hijo menor con el padre, dejando a la libre elección de ambos la determinación de éstas.

- Se establece a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo menor de 500 €/mensuales.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ CALLE000 (en realidad c/ DIRECCION000 ) nº NUM000 al hijo menor de edad y a la madre.

- Se atribuye al Sr. Jesús Luis el uso de la vivienda ganancial sita en la C/ DIRECCION001 de Burgos.

- Se atribuye el uso de la vivienda ganancial sita en Villímar C/ CALLE001 nº NUM001 al Sr. Jesús Luis .

- Se acuerda destinar la renta del alquiler de la vivienda de Villímar, C/ CALLE001 nº NUM001 , al pago de los dos préstamos de la unidad familiar por importe de 1.698,81 € y 309,18 € mensuales, debiendo abonar cada uno de los esposos la mitad de la cantidad restante, 629 €.

- Cada una de las partes se hará cargo de los gastos derivados del uso de las respectivas viviendas (tales como suministros de luz, agua, gas y similares) y de los derivados de la propiedad (tales como IBI, seguro, derrama y similares) se abonarán por mitad.

- Se adjudica el uso y disfrute de la vivienda ganancial sita en Santander a ambos cónyuges por períodos de seis meses al año distribuidos de la siguiente forma, la primera mitad del año al uno y la segunda mitad al otro, alternativamente cada año, eligiendo el Sr. Jesús Luis los años impares, y la Sra. Esperanza los años pares.

- Se adjudica a D.ª Esperanza el uso del vehículo Audi A4- matrícula ....RRR ; y a D. Jesús Luis el uso del vehículo BMW matrícula y el uso de la motocicleta marca Yamaha 125 matrícula HE-....-H .

- D. Jesús Luis deberá rendir cuentas mensualmente de los resultados de los negocios gananciales hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

- La Sra. Esperanza deberá entregar al Sr. Jesús Luis copia de las llaves de la vivienda de Santander y de las de acceso a la plaza de garaje de la C/ CALLE002 nº NUM002 de Burgos.

- No se establece pensión compensatoria.

Formulan recurso de apelación las dos partes litigantes.

D.ª Esperanza impugnó los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos del menor, el uso y disfrute de la vivienda de Santander, al uso y disfrute de la vivienda de Villímar, y respecto de la pensión compensatoria.

Concretamente solicita:

1.- Que la pensión de alimentos que debe abonar D. Jesús Luis a su hijo Braulio sea de 900 €/mensuales; subsidiariamente solicita que el coste de la estancia del menor en el Colegio Ntra. Sra. del Pilar de Soria tenga carácter de gasto extraordinario y mientras dure, sea abonado el 50% por cada progenitor.

2.- Se declare la nulidad del pronunciamiento del Auto de fecha 11 de Septiembre de 2013 relativo a la atribución del uso de la vivienda de Santander a ambos cónyuges, y subsidiariamente, se deje sin efecto la atribución del uso compartido de dicha vivienda.

3.- Se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda de Villímar al Sr. Jesús Luis .

4.- Se establezca una pensión compensatoria de 1.000 €/mensuales a favor de la Sra. Esperanza y a cargo del Sr. Jesús Luis .

D. Jesús Luis impugna la cuantía de la pensión de alimentos para su hijo que le impone la Sentencia recurrida solicitando que se fijen en 350 €/mensuales; y subsidiariamente en la cantidad que el Tribunal de Apelación entienda justo.

SEGUNDO: Pensión de Alimentos del hijo menor de edad.

Conforme se dispone en el artículo 146 del Código Civil : ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los dá y a las necesidades de quien los recibe',y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil : ' Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Las necesidades del menor Braulio han quedado probadas con claridad.

El coste del Colegio de los Hermanos Escolapios de Soria, en el que el menor Braulio cursa sus estudios en régimen de internado que, si bien en el curso escolar 2012-2013 ascendía a unos 507,80 € mensuales, en la actualidad cursando el menor 1º de Bachillerato asciende a 2.750 € anuales, a razón de 275 €/mensuales, por 10 mensualidades de Septiembre a Junio, más el coste del internado, 5.200 € anuales, 520 € al mes, de Septiembre a Junio, según resulta de la documentación aportada en esta segunda instancia, hoja informativa del Colegio y recibo bancario del mes de Octubre de 2013. Al mes en total 795 €/mensuales. Además tiene el gasto por libros de 300 a 350 € anuales.

El coste de los traslados los fines de semana, Soria/Burgos, y Burgos/Soria, que el Sr. Jesús Luis fijaba en su demanda en 120 €.

Además gastos de ropa, calzado, y ocio, acordes con la edad del menor y con las posibilidades familiares, y manutención los fines de semana y períodos vacacionales.

Respecto a la capacidad económica de los progenitores, contrasta la transparencia de los ingresos de la Sra. Esperanza , con la opacidad de los del Sr. Jesús Luis .

D.ª Esperanza , enfermera de profesión, hasta Julio de 2012, durante el matrimonio trabajaba para un centro de Salud del SACYL y además en dos empresas privadas. Sus ingresos son los recogidos en sus nóminas, y en su Declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, siendo sus ingresos brutos procedentes de su trabajo en el año 2011, 53.644 €.

En Julio de 2012 ha sido despedida de la empresa EDSCHA Burgos S.L., en la que percibía unos ingresos mensuales medios de unos 1.100 € incluidas pagas extraordinarias.

D. Jesús Luis es empresario hostelero y regentaba dos establecimientos de restauración, un Bar denominado 'Rincón del Vino' y un Mesón 'Los Cantos'. Tributa por el régimen de 'módulos', cuyos rendimientos se establecen en función de unos datos objetivos, por razón del número de empleados, el número de mesas, la potencia eléctrica instalada, la longitud de la barra y el tipo de máquinas que tiene el establecimiento, que no corresponden a rendimientos económicos reales.

En el caso de autos no se puede aceptar que los rendimientos económicos por los que tributa se correspondan con los rendimientos reales; y ello teniendo en cuenta que en el cómputo de la Renta de las Personas Físicas en el año 2011 se recogía como rendimiento neto previo (por módulos) 24.235,16 €, y en el año 2010, 19.082,30 €; cuando consta que en esos años el Sr. Jesús Luis , sólo en una de las cuentas bancarias del matrimonio, la nº 6602 de la Caixa, ingresó en el año 2010, 90.000 €; y en el año 2011, 65.000 €.

Si, además, tenemos en cuenta el importante patrimonio inmobiliario adquirido por el matrimonio, siete inmuebles: la vivienda de la C/ CALLE000 , el chalet adosado de Villímar, la vivienda de Santander, el local donde se ubica el Bar Rincón del Vino, el apartamento de la C/ DIRECCION001 , y dos plazas de garaje en la C/ CALLE002 y C/ DIRECCION002 ; inmuebles que salvo dos, se encuentran totalmente pagados; es evidente que los rendimientos del negocio de hostelería han sido muy superiores a los que resultan de su declaraciones tributarias.

Es más, el importe mensual total que ha de abonar el matrimonio por razón de los préstamos hipotecarios que gravan dos de los inmuebles, casi 2.000 €, es un dato que viene a confirmar la existencia de importantes rendimientos económicos de la actividad de hostelería.

Se puede aceptar que la crisis económica haya podido afectar a los negocios que regenta el Sr. Jesús Luis , pero en modo alguna hasta el punto de hacerlos prácticamente inexistentes como pretende.

Que el rendimiento del Bar Rincón del Vino, que ha constituido a lo largo del matrimonio la actividad principal del Sr. Jesús Luis y que fue fuente de importantes ingresos para el matrimonio, haya comenzado a ser deficitario precisamente cuando se produce la crisis matrimonial, resulta ciertamente sospechoso. No queda claro en las actuaciones si ha cesado el Sr. Jesús Luis en el negocio del Bar Rincón del Vino. Se ha aportado Declaración, presentada por Internet el 12 de Noviembre de 2012, de BAJA en la actividad económica desarrollada en el local de la c/ Rey Don Pedro. Pero también se ha aportado por el Sr. Jesús Luis certificado de fecha 15 de Octubre de 2013 de la Federación Provincial de Empresas de Hostelería de Burgos (folio 594), en el que consta que D. Jesús Luis es titular de dos establecimientos de Hostelería, Bar el Rincón del Vino y Bar Los Cantos.

La dolencia que padece el Sr. Jesús Luis , lumbalgia de larga evolución sin irradiación, respecto de la que no consta otro tratamiento medico que el de fisioterapia y tratamiento sintomático (informe médico de Septiembre de 2013), no justifica la decisión del Sr. Jesús Luis de no participar en la Feria de Tapas de las Fiestas de San Pedro del año 2013, que venía realizando en años anteriores y que había venido produciendo importantes rendimientos económicos, decisión que sin duda obedecerá a otras motivaciones.

Teniendo en cuenta los datos expuestos, la falta de transparencia de los rendimientos del negocio de hostelería, existiendo una frontal oposición entre los datos que resultan del régimen tributario a través del que tributa el Sr. Jesús Luis , con el patrimonio adquirido por él y con el importe de los ingresos realizados en las cuentas bancarias, se ha de considerar que los rendimientos económicos de la actividad empresarial del Sr. Jesús Luis eran superiores a los ingresos de la Sra. Esperanza , y aún admitiendo que como consecuencia de la crisis económica hayan podido disminuir, de ningún modo se puede considerar probado sean inferiores a los ingresos de la esposa, que también han disminuido en relación a los obtenidos durante el matrimonio, pues consta ha perdido uno de los trabajos en empresas privadas.

La contribución a las necesidades del menor del padre no puede ser inferior a la de la madre. Teniendo en cuenta la cuantía de los gastos del menor, que solo el importe del colegio, que no puede considerarse gasto extraordinario por cuanto se trata de un gasto derivado de la educación del menor decidido de común acuerdo por los dos progenitores antes de la crisis matrimonial, más el importe de los viajes de fin de semana del menor a Burgos que según valoración del Sr. Jesús Luis , ascienden a 920 €; se ha de considerar adecuada la pensión de alimentos, 550 €/mensuales, fijada en la Sentencia recurrida a cargo del padre.

TERCERO: Pensión Compensatoria.

Reitera la Sra. Esperanza en su recurso de apelación el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor de 1.000 €/mensuales.

Fundamenta su pretensión en que ' desde que el Sr. Jesús Luis se marchó del domicilio conyugal, ha venido regentando él solo los negocios familiares y haciendo y deshaciendo a su antojo. Aún cuando en el Auto de fecha 11 de Marzo de 2013 que estableció las Medidas Provisionales que rigen en estos momentos entre los esposos, se estableció la obligación por parte del Sr. Jesús Luis de rendir mensualmente cuentas de la marcha de los mismo esto no se ha llevado a cabo en ningún momento, ni se va a hacer en el futuro, muy probablemente '; que está acreditado que ambos han cooperado de manera muy importante en el desarrollo de los negocios de hostelería que han tenido y tienen y que la Sra. Esperanza , además, desarrollaba su trabajo de enfermera.; y, por tanto, todos los ingresos provenientes de los negocios y de los cuales ella participaba mientras han estado casados, dejarán de producirse en el futuro y deben ser compensados de alguna manera.

La pensión compensatoria se regula en el artículo 97 del Código Civil que dice: ' Al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en un prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

De la regulación legal, conforme a la interpretación dada por el Tribunal Supremo, resulta que la finalidad de la pensión compensatoria es compensar, razonablemente, el desequilibrio que la Separación o el Divorcio produzcan en uno de los cónyuges, siendo por ello presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura.

Así, en palabras de la STS de 3 de Octubre de 2008 , ' presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibro económico entre las cónyuges provocado por la ruptura matrimonial que determina, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio, siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en que cuantía, además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de Marzo de 2009 califica la pensión compensatoria como '...un derecho cuya razón de ser se halla únicamente en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura conyugal, por lo cual, lo esencial para que pueda accederse a su reconocimiento es que el cónyuge solicitante demuestre que la ruptura ha supuesto un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

En la sentencia de 27 de Junio de 2012 el Tribunal Supremo dice: ' ...la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

En el caso de autos no puede considerarse acreditado la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges que justifique el establecimiento de pensión compensatoria a favor de alguno de ellos.

La Sra. Esperanza trabaja como enfermera en dos de los tres trabajos que ha tenido durante prácticamente la totalidad de vida matrimonial.

Únicamente ha dejado de trabajar en la empresa EDSCHA Burgos S.L. que le suponía unos ingresos mensuales de unos 1.100 €, aproximadamente; por lo que sus ingresos brutos, actualmente, aproximadamente ascienden, partiendo de los consignados en la Declaración del IRPF, a unos 40.000 € anuales.

El esposo continua la explotación de los negocios de hostelería, de naturaleza ganancial, que regentaba durante el matrimonio. Si bien se ha de considerar que en los años 2.010 y 2.011, los rendimientos de los negocios de hostelería eran importantes, superiores a los obtenidos por la Sra. Esperanza por su profesión de enfermera; con los datos obrantes en las actuaciones, se ha de considerar que los ingresos de los negocios han disminuido, haya cesado o no en el negocio el Bar Rincón del Vino, y aun cuando se haya de considerar que son suficientes para contribuir por mitad a los alimentos del menor, en modo alguno puede considerarse sean notoriamente superiores a los de la esposa, que permita apreciar desequilibrio económico.

Desde luego el establecimiento de pensión compensatoria no se puede justificar en la falta de rendición de cuentas a la esposa de los negocios de hostelería de carácter ganancial, cuestión que habrá que resolver, en su caso, al liquidar la sociedad de gananciales, o en ejecución de la sentencia que establece esta obligación.

CUARTO: Respecto de los pronunciamientos relativos al uso y disfrute de la vivienda de Santander y de la vivienda de Villímar, solicita D.ª Esperanza en su recurso de apelación, en primer lugar que se declare la nulidad de los pronunciamientos que al respecto de esta cuestión se hacen en el Auto de fecha 11 de Septiembre de 2013 de rectificación y de complemento de Sentencia. Subsidiariamente solicita su revocación.

Fundamenta su pretensión de nulidad del pronunciamiento relativo al uso de la vivienda de Santander, en que por vía de aclaración y rectificación el Auto lo que hace es modificar totalmente el pronunciamiento de la Sentencia, ya que en esta se decía, expresamente, que no se pronunciaba sobre el uso de la vivienda de Santander y ahora se establece un uso compartido de la misma, añadiendo: ' A nuestro modesto entender, eso no es ni una aclaración de unconcepto oscuro (ninguna oscuridad existe en el hecho de decir que no se adopta ningún pronunciamiento respecto de dicha vivienda) ni una corrección de un error material, sino simple y llanamente una modificación absoluta de la sentencia en lo que a este concreto punto se refiere'.

Tiene razón la parte apelante. En el Auto de 11 de Septiembre de 2013, con base en el art. 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acuerda rectificar la parte dispositiva de la Sentencia de 28 de Febrero de 2013 , entre otros extremos, donde dice: ' Respecto del uso de la vivienda sita en Santander no procede hacer ningún pronunciamiento',debe decir: ' Se adjudica el uso y disfrute de la vivienda sita en Santander a ambos cónyuges por periodos de seismeses al año distribuidos de la siguiente forma, la primera mitad del año al uno y la segunda mitad al otro alternativamente cada año, eligiendo el Sr. Jesús Luis los años impares, y la Sra. Esperanza los años pares '.

Es obvio que el pronunciamiento contenido en la sentencia es sustituido por otro de contenido distinto en el auto de Aclaración posterior.

Al amparo del art. 214 ' Los Tribunalesno podrán variar las resolucionesque pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento'.

Este artículo permite aclarar algún concepto oscuro, suplir alguna omisión o corregir algún error material; pero como dice el Tribunal Constitucional en la STC 82/1995 , reiterada posteriormente en la STC 170/1995 , ' se ha declarado poreste Tribunal que la vía de aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de la que adolece la resolución judicial aclarada ( SSTC 138/1985 y 27/1994 ), ni tampoco corregir errores judiciales de calificación jurídica ( SSTC 119/1988 y 16/1991 ) o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas ( STC 231/1991 ). Esta vía aclaratoria es igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario ( SSTC 352/1993 y 19/1995 ), salvo que excepcionalmente el error material consista en un 'mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial'. Esto es, cuando es evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo'.

En el caso de autos, es claro que la Sentencia decidió no hacer ningún pronunciamiento respecto al uso de la vivienda sita en Santander, pronunciamiento modificado y sustituido en el Auto posterior de rectificación, por otro de fallo distinto que, al margen de carecer de la más mínima motivación o explicación que pueda justificarlo, excede por completo de las limitadas rectificaciones que permite el art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La rectificación realizada en el Auto sin motivar y sin justificar de forma alguna, constituye una verdadera modificación del Fallo de la Sentencia, que constituye una vulneración del principio de invariabilidad de la Sentencia una vez firmada que establece el art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En relación al pronunciamiento del Auto de 11 de Septiembre de 2013 que dice: ' Se completa la sentencia de 28 de Febrero de 2013 (esta fecha es unerror de transcripción) en los términos siguientes: Se adjudica a D. Jesús Luis el uso de la vivienda familiar sita en Villímar, CALLE001 num. NUM001 '; D.ª Esperanza en su recurso, solicita la nulidad radical del mismo porque se dicta sin haber dado traslado a la parte recurrente del escrito de aclaración, rectificación y complemento de la sentencia presentado por D. Jesús Luis .

El art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: 'Las omisiones odefectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla...'.

Del escrito solicitando complemento de la sentencia, formulado por D. Jesús Luis no se dio traslado a las partes personadas, sino que a continuación se resolvió por la Juzgadora de Primera Instancia, dictando el Auto de 11 de Septiembre.

Las infracciones denunciadas por D.ª Esperanza en su recurso efectivamente se han producido.

QUINTO: Ahora bien, el art. 465 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: ' Si la infracciónprocesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'.

Y el artículo 465 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: ' Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió. No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en lavista y fuere subsanable en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el Tribunal de apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito'.

La primera de las infracciones denunciadas se ha cometido al dictarse el Auto de 11 de Septiembre de 2013; lo que procede es resolver por el Tribunal de apelación la cuestión controvertida.

Respecto de la segunda de las infracciones que se denuncia, por haber dictado el Auto complementando la Sentencia recurrida, sin primeramente haber dado traslado a las demás partes para ser oídas de la petición de complemento, teniendo en cuenta que las partes personadas han tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la cuestión complementada en esta segunda instancia, tampoco procede declarar la nulidad de actuaciones, sino resolver la cuestión en la sentencia de apelación.

Es cierto que ambas viviendas, la de Santander y la de Villímar no tienen la consideración de vivienda familiar.

Y es cierto también que el Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia de 9 de Mayo de 2012 ' En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'.

En alguna ocasión este Tribunal ha venido entendiendo justificado en evitación de mayores conflictos o para evitar agravios comparativos, incluso situaciones de perjuicio a alguno de los cónyuges, hacer atribución del uso de otras viviendas gananciales a uno u otro cónyuge.

En el caso de autos solo puede quedar justificado pronunciarse respecto de la vivienda de Santander, y ello por razón de la mala relación existente entre los cónyuges, en evitación de controversias y de agravios comparativos; resultando adecuado la atribución de uso compartido realizado por la Sentencia recurrida; si bien limitada tal atribución de uso hasta el momento de la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Sin embargo, carece de toda justificación pronunciarse en este procedimiento matrimonial respecto del uso de la vivienda ganancial de Villímar, cuando las necesidades de alojamiento de los dos cónyuges están cubiertas con el uso no cuestionado de otras viviendas gananciales, y cuando actualmente el uso de la vivienda de Villímar está cedido en arrendamiento a un tercero, habiéndose pronunciado la sentencia recurrida, en este extremo no combatida, respecto del destino de la renta derivada del mismo para pago de préstamos gananciales.

SEXTO: La estimación parcial del recurso de apelación de D.ª Esperanza determina que no proceda hacer imposición de las costas derivadas del mismo.

La desestimación del recurso de apelación de D. Jesús Luis conlleva que sean de su cargo las costas derivadas de su recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Jesús Luis contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2013 imponiendo al recurrente las costas derivadas de su recurso.

Se estima, parcialmente, el recurso de apelación formulado por D.ª Esperanza contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2013 , rectificada y complementada por Auto de fecha 11 de Septiembre de 2013 que se revoca parcialmente en el siguiente sentido:

1º.- Se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda de Villímar, c/ CALLE001 nº NUM001 que se hace en el Auto de 11 de Septiembre de 2013.

2º.- Se acuerda la atribución del uso de la vivienda de Santander, hasta la fecha de liquidación de la Sociedad de Gananciales, a ambos cónyuges por periodos de seis meses al año distribuidos de la siguiente forma, la primera mitad del año al uno y la segunda mitad al otro, alternativamente cada año, eligiendo el Sr. Jesús Luis los años impares, y la Sra. Esperanza los años pares.

No se hace imposición de las costas derivadas del recurso de apelación formulado por D.ª Esperanza .

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir por D. Jesús Luis .

Devuélvase el deposito constituido por D.ª Esperanza .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.