Sentencia Civil Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 282/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

Rollo número 282/13

Procedimiento Ordinario 860/12

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Germán Pontón Práxedes

Magistrados:

D. Santiago García García

D. Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva, a treinta y uno de Julio de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento ordinario 860/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada Bankinter S.A., representada por el Procurador Don Antonio Abad Gómez López y defendida por el Letrado Don Agustín Palacios Muñoz. Siendo apelada Kaefer Proyesur S.L., representada por la Procuradora Doña Mª Carmen García Aznar y defendida por el Letrado Don Antonio Olaya Ponzone contra sentencia dictada el 24.06.13 .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan, y dan por reproducidos, los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, en procedimiento ordinario 860/12 se dictó sentencia el 24.06.13 cuya parte dispositiva estima la demanda interpuesta con imposición de costas a la demandada.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Bankinter S. A. recurso de apelación con fecha 2.09.13; recurso que fue impugnado en tiempo y forma por la representación procesal de la actora Kaefer Proyesur S. L.

CUARTO .- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo, habiendo tenido lugar la deliberación y voto el día 15.07.14, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Germán Pontón Práxedes, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Del contrato de permuta financiera o 'swap'.

1.1/Esta Sala ha venido estudiando últimamente la problemática derivada de los contratos de permuta financiera o swap, en distintas sentencias dictadas en los rollos de apelación, entre las más recientes las dictadas en los rollos 118 y 125/12 , en fechas 07.05 y 05.07.12 respectivamente.

De esa producción interesa destacar, en relación con el contencioso que ahora nos ocupa, dos ideas clave para la comprensión de los litigios ocasionados por esta figura contractual, que en la actualidad se presentan con relativa frecuencia.

Primero, que es imprescindible un análisis singularizado en cada caso para determinar si la declaración de voluntad emitida por el adherente estuvo formada con ignorancia o error, o con el vicio que se alegue como base de la demanda. De modo que no puede afirmarse a título general que esta clase de negocio jurídico sea nulo, ineficaz o inválido, y ha de partirse de que cada vicio alegado constituye la causa de una acción civil distinta.

Segundo, en punto al error en el consentimiento negocial, éste ha de ser inexcusable, de manera que no puede servir como motivo de nulidad una ignorancia basada en un mal entendimiento del negocio por propia desidia o falta de adecuada búsqueda de asesoría o información; y que ha de proporcionarse esta circunstancia a la entidad del contratante, no siendo análoga la situación de una mercantil con gran volumen de negocio que la de un profesional individual, una empresa familiar de escaso tamaño y no digamos un particular no comerciante. El error, por último ha de resultar esencial y referido a la voluntad negocial básica, de ahí que incomprensión sobre '...el swap en su detallado funcionamiento es irrelevante, pues el error ha de afectar a la esencia de lo pactado, que es ese swap pero combinado con un propósito añadido, el de paliar los efectos de un incremento de los salarios por subida del IPC, base de actualización de ese coste en la empresa. El error lo proyecta sobre los formularios del contrato, aspectos técnicos, fórmulas de cálculo y pormenores de esa permuta financiera, pero no sobre el detonante de su contratación, ni sobre los efectos del desarrollo de los acontecimientos (de la variación a la baja del IPC) en las cuentas de la empresa...'

1.2/El término inglés swap puede traducirse como permuta y, aunque en su dimensión financiera puede revestir diversas modalidades, la doctrina científica y la producción de las Audiencias Provinciales dotan a este negocio jurídico de las características de contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia y mediante la fórmula de compensación, durante los periodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.

El acuerdo de intercambio del pago de intereses puede tomar como parámetros un índice fijo y uno variable o dos índices de interés referencial variable; pero en cualquier caso el resultado de los cálculos queda sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros o a las variaciones del índice de precios al consumo, con lo que la nota de la aleatoriedad es característica destacable de tal clase de contratos.

En cuanto a su finalidad, lo más frecuente es que se encaminen a dotar cobertura o estabilidad frente a las variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés, o frente a la evolución de los precios; pero, no obstante, pueden obedecer también a motivación meramente especulativa.

Del mismo modo las resoluciones del Servicio de Reclamación del Banco de España, apuntan las siguientes características de esta especie contractual:

Uno, que constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.

Dos, que para su comprensión y correcta valoración se requiere formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

Tres, que se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

1.3/A pesar de ser una figura contractual atípica, no por ello deja de existir un cuerpo normativo de obligada observancia cuando se trata de operar con este tipo de instrumentos financieros

1.3.1 La Normativa MIFID.

De capital importancia en esta materia son la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ( en inglés,Markets in Financial Instruments Directiveo MIFID ); la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los Requisitos Organizativos y las Condiciones de Funcionamiento de las Empresas de Inversión y Términos Definidos a efectos de dicha Directiva; así como el Reglamento de desarrollo 1287/2006 de 10 de agosto de 2006.

Esta normativa, traspuesta en España a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y del Real Decreto 217/2008, contiene una serie de procedimientos que pueden resumirse, a los efectos que ahora importan, como sigue:

a.- La MIFID regula la prestación de servicios de inversión que obliga a las entidades financieras y de inversión, articulando un protocolo para la información, asesoría y venta productos financieros a clientes, así como en la forma en que les ofrecen servicios de ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros.

No obstante, debe tenerse presente que, según Nota conjunta del Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con el art. 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores , la normativa MIFID se excluye cuando el instrumento financiero se integra en otro producto financiero sometido a legislación o estándares europeos, de análoga exigencia en cuanto a valoración de riesgos y requisitos de información.

b.- Las entidades financieras y de inversión deben facilitar a los clientes información sobre sí mismas, los servicios que prestan y los instrumentos financieros que ofrecen.

c.- Del mismo modo, las citadas entidades debe recoger información suficiente para asegurarse que los productos y servicios que ofrece son 'idóneos' ( gestión de carteras y asesoramiento en materias de inversión ) o 'convenientes' ( ejecución de órdenes sobre productos financieros complejos ) para el cliente.

A tales efectos, las entidades deberán evaluar las circunstancias y características de sus clientes, mediante la elaboración obligatoria de tests que determinen su nivel de experiencia, situación financiera y objetivos de inversión, así como asegurarse de que se atiende adecuadamente a las peticiones del cliente. Existen dos tipos de test: de conveniencia y de idoneidad.

Test de conveniencia. Con anterioridad a la prestación de cualquier servicio de inversión o auxiliar distinto al asesoramiento en materia de inversión y la gestión de carteras, y en los supuestos que marca la normativa aplicable, las entidades deberán recabar del cliente la información necesaria que le permita determinar si tiene la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica el específico producto o servicio de inversión o auxiliar que se propone contratar. El resultado del Test podrá ser:

Conveniente: continuará el proceso de contratación indicando el resultado del test.

No conveniente: se indicará que, en función de la información facilitada, el producto no es adecuado; no obstante, aceptando esta advertencia el cliente podrá continuar adelante con la operación.

Test de Idoneidad. Con anterioridad a la prestación de los servicios de asesoramiento en materia de inversión y gestión discrecional de carteras, y en los supuestos que marca la normativa aplicable, las entidades deberán obtener del cliente la información necesaria que les permita evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la cartera gestionada.

Para evaluar la idoneidad tendrán en cuenta sus objetivos de inversión, sus conocimientos y experiencia inversora y su situación y/o capacidad financiera para hacer frente a los riesgos de inversión relacionados con los objetivos de la inversión.

El resultado del Test determinara el perfil inversor del cliente de tal manera que se le pueda gestionar o asesorar de acuerdo a los modelos existentes de perfil.

d.- La finalidad de la normativa europea es garantizar que se verifique que el cliente presenta un perfil que le haga candidato idóneo a la contratación de un determinado producto, y por otra parte, que reciba la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa, facilitándole todos los datos esenciales acerca del tipo concreto de producto financiero, así como costes y gastos que el cliente deba pagar y permitiendo que disponga de tiempo suficiente para leer y comprender la información antes de adoptar cualquier decisión de inversión.

e.- En función de sus características, y con miras a proporcionarles el nivel de protección más apropiado, los clientes pueden ser clasificados como:

1. Minorista. Cliente no cualificado por su dedicación profesional o experiencia. Debe brindárseles el mayor grado de protección, cerciorándose la entidad financiera o de inversión, de que el producto resulta adecuado, comprendiendo además el cliente su funcionamiento, con asunción del nivel de riesgo que implique la operación.

2. Profesional. Son Instituciones y Empresas de un cierto tamaño. Deben reunir al menos dos de los tres requisitos siguientes:

Fondos propios>2 millones de euros;

Volumen de negocio>40 millones de euros;

Balance>20 millones de euros

En este supuesto, el cliente no gozará del nivel máximo de protección y sólo se analizará la idoneidad o conveniencia de venderle un producto en determinados casos.

3. Contraparte elegible. Básicamente entidades e intermediarios financieros, clientes especializados que no necesitan ningún tipo de protección dado su conocimiento y experiencia en el mercado .

f.-La Directiva MIFID no se aplica a todos los productos ni servicios bancarios, sino que está expresamente dirigida a dos tipos de categorías:

Productos MIFID no complejos: Valores negociables, Instrumentos del mercado monetario -Pagarés, Deuda pública- Cédulas Hipotecarias, Fondos de inversión -exceptoHedge Funds- y SICAVs.

Productos MIFID complejos: Deuda subordinada, participaciones preferentes, fondos de inversión libre -hedge funds-, derivados -futuros, opciones,warrants, caps, floors...-, contratos financieros atípicos, seguros de cambio y opciones sobre divisas.

1.3.2 La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ,modificada por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre.

La Ley española, en sintonía con la normativa supranacional, articula una serie de mecanismos de transparencia y protección del cliente, específicamente en la fase precontractual

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que establece en su art. 2 incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera, ya preveía en su art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79.1, apartados a), c) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, modifica la Ley del Mercado de Valores introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros. En consecuencia, se profundizó en la tutela de la posición del cliente, distinguiendo el comportamiento debido frente a profesionales y minoristas (art. 78 bis); reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduciendo el art. 79 bis que regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, con una detallada explicación acerca de la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero a fin de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' . En el mismo sentido, el art. 64.1 del Real Decreto 217/08 de 15/2 relativo a las Empresas de Servicios de Inversión.

1.3.3 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Las estipulaciones incorporadas a estos contratos se inscriben en el ámbito del art. 1 de esta norma que determina que son condiciones generales de la contratación '....las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos...'

Y, del mismo modo, la empresa que contrata con la entidad financiera se debe considerar adherente conforme al art. 2 de la misma que traza su ámbito subjetivo y establece que '...será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional - predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-.

En su art. 6, núms..2 y 3 la Ley dispone que

'...Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente...

3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos.'

El art. 7 de la Ley 7/1998 establece que no quedarán incorporadas al contrato, entre otras, las condiciones generales que sean ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Y por último, en su art. 10 determina los efectos de la no incorporación al contrato de una cláusula de las condiciones generales, lo que no acarreará la ineficacia total del contrato, '....si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.'

1.3.4 Código Civil y Código de Comercio

La conceptuación de las diferentes modalidades de permutas financieras como contratos atípicos, en tanto que ajenos a las categorías expresamente contempladas en las Leyes sustantivas de ámbito civil y mercantil, no impide que la autonomía de la voluntad de los partes, a través de las vías abiertas por los arts. 1255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , concurra en un pacto válido, siempre que éste resulte acorde con los principios generales del Derecho de contratos y reúna los requisitos y circunstancias para la efectiva generación de un convenio obligatorio.

SEGUNDO.- Del swap de tipos de interés Clip Bankinter 07 13.3.

2.1/ Base de cálculo.

Con este producto, ' Bankinter S. A. ' y ' Kaefer Proyesur S. L.. ' quedaban contractualmente vinculados en la siguiente forma. Desde el 07.11.07, fecha de inicio, hasta el 08.11.10, fecha de vencimiento y sobre un importe nominal inicial (denominado nocional) de 3.000.000 euros, se realizarían liquidaciones periódicas, con carácter anual.

Tal como está contractualmente configurado, las partes han de pagarse una serie de importes fijados para cada liquidación anual, resultado de multiplicar un nominal determinado (3.000.000 euros que no implican su desembolso) según la evolución del tipo de interés variable del Euribor a tres meses, en relación con el tipo de interés fijo previsto del 4'60%, 4Ž75% o 4Ž25%. A la hora de la liquidación trimestral ambas sumas se compensan, así que es mucho más fácil explicar el funcionamiento diciendo que la cantidad resultante es la diferencia entre el Euribor acumulado real y el predeterminado contractualmente como referencia, debiendo pagar el banco si el real es superior y el cliente si es inferior.

Por el funcionamiento del swap, las cantidades debidas por el cliente y por el banco en cada anualidad de vigencia del contrato se compensan, liquidándose el resultado y surgiendo entonces la obligación final de pago por una u otra parte.

Cada trimestre el cliente ha de pagar de forma invariable al banco una cantidad correspondiente a aplicar los porcentajes del Tipo Fijo Acumulado que hemos detallado más arriba a la suma de 3.000.000 euros; y cada trimestre el banco obtendrá de aplicar la fórmula del Tipo Variable Acumulado, una cantidad. Si la expresión del Tipo Fijo Acumulado es mayor que la del Tipo Variable Acumulado, el cliente pagará al banco y viceversa.

2.2/ Caducidad de la acción de nulidad, información facilitada al cliente y grado de conocimiento de éste respecto del swap.

El primer motivo de recurso esgrimido por la entidad demandada es el de caducidad de la acción de nulidad por transcurso de los cuatro años señalados en el art. 1301 Cc para los casos de nulidad por vicio del consentimiento. La sentencia apelada señala que no es un supuesto de anulabilidad, sino de nulidad radical o de pleno derecho, que es imprescriptible. Insiste la apelante en que no es un caso de ausencia total de consentimiento, sino vicio del mismo, la acción entablada se basa en consentimiento prestado por error y sería aplicable el plazo de caducidad del art. 1301 Cc .

Este Tribunal entiende que, aun en el caso de considerar que no estamos ante una ausencia total de consentimiento, sino ante un vicio del mismo, al prestarse por error, no ha transcurrido el plazo de cuatro años que para el ejercicio de la acción de nulidad prevé el art. 1301 Cc . Porque habrá que estar a la fecha de consumación del contrato, como dice literalmente dicho precepto para los casos de error en el consentimiento. Siendo un contrato de liquidaciones periódicas entre las partes, con recíprocas obligaciones y prestaciones, cuyo balance final supondría la consumación contractual, la fecha de cómputo del día inicial no puede ser otra que la de terminación del pacto, esto es, el 8 de Noviembre de 2010. No ha transcurrido el plazo de caducidad cuando se interpone la demanda y este motivo de recurso debe ser desestimado.

2.3/ De la información sobre condiciones del contrato de swap o clip.-

Más allá de la trascendencia civil que puede tener la estricta observancia de la citada regulación MIFID, lo que sí resulta, conforme a la mecánica racional de formación de la voluntad negocial, de capital importancia es que un caudal adecuado, asequible e inteligible de información se brinde al cliente precisamente en la fase precontractual y le permita decidir sobre la conveniencia de contratar. No basta en este supuesto con la concurrencia del representante de la entidad financiera para explicar el funcionamiento del contrato, resulta, por el contrario, absolutamente imprescindible que la información se presente en un soporte estable que permita al cliente contrastarla y estudiarla de forma detenida y reflexiva y existen serias dudas de que tal información se proveyera en debida forma en este caso.

Podemos afirmar que si bien el funcionamiento es fácil de comprender, por más que todos los swaps se califiquen oficialmente como productos complejos, la complejidad deriva más bien de su carácter aleatorio y del riesgo que conllevan, ya que depende de una sola variable pero difícil de prever, el comportamiento del euribor. Las propias partes asignan al contrato una finalidad de ayudar a estabilizar y hacer previsibles costes empresariales ligados a la evolución del euribor, y efectivamente si se va incrementando tendrá mayores costes pero recibirá del banco una cantidad y si se va moderando tendrá que pagar al banco pero disminuirán sus gastos. En qué medida, dependerá del nominal que se pacte, que determina también el volumen de riesgo que se asume en caso de pérdida.

Pues bien, habiendo asentado lo anterior, no podemos obviar el contexto en que esta relación contractual se inserta; y es que la situación concreta de ' Kaefer Proyesur S. L.. ' al tiempo de contratar (Octubre de 2.007) el swap que ahora nos ocupa sugiere que la entidad era desconocedora del funcionamiento del producto. Efectivamente, se suscribe el 26 de Octubre de 2007, cuatro días después de contratar una póliza de crédito, hasta la cantidad límite de 300.000 euros el capital del mismo y todo indica que el swap es comercializado como un seguro contra la subida del tipo de interés, posiblemente condicionando su suscripción a la concesión del crédito, lo que explicaría las condiciones abusivas que se observan en ésta, como es que se contempla una vigencia de un año e índice de referencia Euribor a un mes. Y, a pesar de ello, el contrato de swap cubre tres años, con liquidaciones trimestrales...y con toda seguridad se está vendiendo como producto contra las subidas, sin informar sobre los efectos de las bajadas...que no tiene mucho sentido que se suscriba por la actora también para liquidaciones posteriores al año de vigencia pues son inciertas las prórrogas sucesivas y en caso de extinción del crédito antes de tres años, el pago por el swap no se compensa por reducción alguna de la liquidación del crédito.

Aunque se prorrogase hasta tres años, en caso de bajada del Euribor, no existe equilibrio o proporcionalidad entre las importante cantidades resultantes a pagar por el swap, y la pequeña reducción de interés que beneficia a las cuotas de amortización del crédito.

Por otro lado, falla también la información suficiente sobre el elemento aleatorio o riesgo a asumir por una y otra parte, pues ya en las fechas de suscripción del contrato, existían previsiones muy fiables de bajadas generales del Euribor en los siguientes años, y no de subida, siendo datos de los que disponía la entidad financiera y no consta hiciese partícipe de ellos al cliente. Es mas, puede inducirse que no, máxime cuando se está tratando de comercializar el contrato como un seguro contra la subidas de los tipos de interés.

En consecuencia, los déficits de información mencionados deben tener el impacto en el negocio jurídico de provocar un error esencial en el consentimiento prestado por la mercantil actora, ya que resulta obvio que no conocía ni estaba suficientemente familiarizada con la mecánica de funcionamiento del swap. Del mismo modo si que se puede vincular la eficacia de este tipo de productos a la rentabilidad para el cliente del banco, por ignorancia de los riesgos y hasta por inexistencia del riesgo mismo; de manera que no puede decirse que mientras ofrezca rendimientos positivos para éste despliegue sus efectos y una vez los rendimientos sean negativos cuestionar la calidad del propio consentimiento.

Podemos sostener que la información en cuanto al funcionamiento del producto pudo ser más acabada ya que presentaba importantes carencias susceptibles de ser completadas, en este particular supuesto no existía en el cliente una referencia absolutamente sólida respecto del funcionamiento del swap, y del desenvolvimiento de los flujos financieros que el mismo implicaba, que lo sitúan en el perfil de contratante desorientado o falto de la información esencial para prestar su consentimiento. Todo ello se completa con lo que también ocurre al tratar de obtener la cancelación anticipada, para la que se pactan unas condiciones por las que la fijación del precio de 'rescate' se hace mediante variables indeterminadas, que en la práctica equivale al pago de una cantidad que compense a precio de mercado, el beneficio que preveía conseguir la entidad financiera de haberse llegado al término contractual.

TERCERO .- Del error al contratar y sus consecuencias .

Todo lo hasta ahora expuesto nos lleva a concluir que ha existido un vicio de consentimiento respecto de la suscripción del swap.

Este tema se encuentra exhaustivamente desarrollado en una inveterada doctrina del Tribunal Supremo ( Cfr. SS. T. S. de 16.12.1923, 27.10.1964, 28.09.1996, entre otras muchas ) que estudia el art. 1.266 del Código Civil , y que fija como requisitos de la acción de nulidad basada en vicio del consentimiento, que el error sea esencial e inexcusable, que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, y que no se haya podido evitar con una regular diligencia.

En este sentido, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme A lo dispuesto en el art. 1266 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración según el art. 1261.1º de la misma Ley , que derivando de hechos desconocidos por aquella parte que lo alega y que no le sea imputable. Además debe existir un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SS.T.S. de 14.06.1943 y 21.05.1963 )

En palabras de la S. T.S. de 18.02.1994 '... según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( S.T.S. 04.01.1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración.'

Declarada la inviabilidad de asumir la interpretación que realiza ' Bankinter S. A. ' sobre la validez de un contrato del que no se ha dado la información relevante para prestar el consentimiento se debe en consecuencia confirmar la sentencia apelada y condenar a la recurrente demandada ' Bankinter S. A. ' a su nulidad, con devolución de cantidades percibidas, más los correspondientes intereses calculados conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

CUARTO.- De las costas.

Procede confirmar la sentencia objeto de apelación, desestimando el recurso de ' Bankinter S. A. '

Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas en primera instancia y en la alzada a la parte demandada recurrente, habida cuenta de la desestimación del recurso interpuesto y vista la falta de complejidad y dudas tanto de hecho como jurídicas que planteaba el contencioso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ' Bankinter S. A. ', contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva en procedimiento ordinario 860/12 confirmándose dicha resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.