Sentencia Civil Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 721/2011 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00105/2014

ROLLO: RECURSO APELACIÓN 721/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1091/2010

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 Y MERCANTIL DE LEON

S E N T E N C I A Nº 105/2014

ILTMOS. SRES.:

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA - PRESIDENTE

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ - MAGISTRADO

Dª. ANA DEL SER LOPEZ - MAGISTRADA

En León a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA- 249.1.4 0001091/2010, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000721/2011, en los que aparece como parte apelante, TABICESA SAU,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO FERNANDEZ CIEZA, y como parte apelada, CERANOR SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2011 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000721/2011 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Julia Alonso Fernández, en nombre y representación de la mercantil TABICESA SAU, contra CERANOR SA, a quien absuelvo de la pretensiones ejercitadas en su contra, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, de manera que cada parte habrá de abonar las ocasionadas a su instancia, y las comunes si las hubiera por mitad'.

SEGUNDO.-Que ha sido recurrido por la representación procesal de TABICESA SAU.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, celebrándose vista el día 12-2-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que no se oponga con lo que se argumente a continuación.

SEGUNDO.-Recurso de Tabicesa

Esta parte demandante en la presente litis impugna la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, alegando, en primer lugar, vulneración del art. 24 de la Constitución Española e indefensión por no haberse admitido los medios de prueba pedidos en defensa de sus derechos. Se alega quebrantamiento de formas esenciales del procedimiento en relación con todo ello y en relación con la inadmisión de la prueba pericial solicitada en la instancia que estima esencial para resolver la presente contienda judicial.

El motivo antes expuesto encuentra ya respuesta en las decisiones adoptadas en el trámite del rollo de apelación, al haberse dictado los autos de fecha 11 de octubre y de 11 de diciembre de 2012 admitiendo parte de las pruebas pedidas por la recurrente y, sobre todo, la practica de la prueba pericial en la segunda instancia como así se llevó a cabo y posterior celebración de Vista. Se considera por ello cumplido este trámite en cuanto a la aportación de pruebas y la admisión de las declaradas pertinentes y respecto de la pericial tan insistentemente pedida por la parte apelante, sin que proceda extenderse en mayores argumentos sobre este motivo de recurso.

TERCERO.-Doctrina General sobre Competencia Desleal

El Preámbulo de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, tras afirmar que la nueva Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional de la competencia desleal, señala que la misma 'deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido al resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa así a ser el objeto directo de la protección'.

El art. 1 de la Leyacorde con estas afirmaciones del Preámbulo señala como finalidad, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (no solo en el de los empresarios) prohibiendo a tal fin los actos de competencia desleal.

Se circunscribe el acto de competencia desleal a la concurrencia de dos requisitos:

Que exista un comportamiento realizado en el mercado con fines concurrenciales, que se presumirá cuando el acto se realice objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en aquél de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2)

Que el acto lo realice cualquier sujeto que intervenga en el mercado, empresario o no, sin que se precise relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo del acto desleal.

La Ley de Competencia Desleal sigue la línea consolidada en los ordenamientos más progresivos, tanto por vía de interpretación doctrinal y jurisprudencial como por el cauce de reformas legislativas. Recoge el texto la sensibilidad del legislador por la gravedad de las consecuencias que se derivan de un acto de competencia desleal, al posibilitar el ejercicio de la acción de prohibición del mismo cuando todavía no se ha puesto en práctica (art. 32). La Ley contiene una cláusula general (art.4) de mayor definición y amplitud que la contenida en la redacción original y quevendrá delimitada por el ámbito objetivo y subjetivo que marca la propia Ley: los comportamientos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales (art. 2) y por cualquier persona física o jurídica (art.3).

Al hilo de lo expuesto es preciso destacar la doctrina jurisprudencial establecida en la aplicación del artículo 5 (actual articulo 4) de la Ley de Competencia Desleal en relación con la buena fey, en concreto, la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996 al decir que 'El artículo 5, conforme al cual 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente a las exigencias de la buena fe, es una cláusula general -así se titula en la Ley- cuyo aspecto más significativo 'radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto', habiéndose optado 'por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo', lo que viene a subrayar el contenido ético-social de las conductas y los valores generales de honradez, propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena, según tuvo ocasión de declarar esta Sala en relación con el art. 7,1 CC ( Sentencia de 8 de julio de1981 )a más de que la objetivación del comportamiento permite excluir el análisis de la culpabilidad'.

El núcleo dispositivo de la Ley de Competencia Desleal se haya ubicado en el Capítulo II, donde se tipifican las conductas desleales. Comienza el Capitulo con una generosa cláusula general y descripción de conductas de la que van a depender el éxito de la Ley y la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal. Esta cláusula general no impide que se tipifiquen de forma generosa actos concretos de competencia desleal, tratando de conseguir una mayor certeza en la materia. Se incluyen las más tradicionales prácticas de confusión (art.6) denigración (art.9), explotación de la reputación ajena (art.12), supuestos de engaño (art.7), violación de secretos (art.13), inducción a la infracción contractual (art.14) y otros. La Ley persigue el mantenimiento de mercados transparentes y competitivos, se trasluce en los preceptos que se trata de evitar que prácticas concurrenciales incomodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, desleales; por último, la Ley contiene unos mecanismos sustantivos y procesales eficaces para la adecuada protección de los derechos que contempla, art.32de la misma.

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 18 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000 , que reitera estos presupuestos. Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 'para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2 : a) Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con 'fines concurrenciales' (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'). La citada resolución añade que la legitimación pasiva permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. En definitiva, la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la Ley de Competencia Desleal requiere una proyección material y efectiva en el mercado, que es el que se trata de proteger, del acto de competencia desleal, pues los actos meramente preparatorios no afloran en este y, por tanto, no perturban los lícitos actos concurrenciales».

CUARTO.-El núcleo central de las argumentaciones de la demanda rectora del procedimiento y del recurso versa sobre la venta por debajo de coste de material fabricado por la entidad demandada Ceranor, que comprendería el ámbito territorial de mercado de la actora Tabicesa y que tendría como fin la captación desleal de clientela y, en definitiva, la exclusión del mercado de esta última empresa o a reducir sustancialmente sus ventas.

Hay que partir de la jurisprudencia reiterada y pacífica según la cual el artículo 4 expresado, en el que bajo la rúbrica 'Cláusula general', 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe', permite sancionar aquellas conductas que, no obstante no acomodarse a alguno de los tipos específicos de los arts. 6 a 17 de la LCD 3/1.991, sin embargo, reuniendo los presupuestos del art. 2 LCD , insoslayables en todo injusto competencial, consistentes en que la conducta se realice en el mercado y se lleve a cabo con fines concurrenciales e incurra en una deslealtad valorada con arreglo al estándar de la buena fe ( SS. de 15 de abril de 1.998 , y 17 de julio y 29 de octubre de 1.999 , y las posteriores de 7 y 16 de junio de 2.000 ; 15 de octubre de 2.001 ; 23 de mayo y 28 de septiembre de 2.005 ; 20 de febrero , 11 de julio , 4 de septiembre y 24 de noviembre de 2.006 ; 14 y 23 de marzo , 30 de mayo , 28 de septiembre , 4 , 8 , 10 y 22 de octubre de 2.007 ; 19 (dos ) y 28 de mayo de 2.008 , entre otras). La Sentencia de 14 de marzo de 2.007 señala que el artículo 5 (actual art. 4) Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores, en el sentido de que éstos hayan de ser necesariamente contrarios a las exigencias de la buena fe, pues la denominada 'cláusula general' de dicha norma legal trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del art. 2 LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los arts. 6 a 17 de la propia Ley 3/1.991 . Las Sentencias de 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 hacen hincapié en que el art. 5 (actual art. 4) LCD tipifica un acto dotado de sustantividad propia, y destacan que la cláusula general recoge una 'norma jurídica en sentido técnico' y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Finalmente procede citar la Sentencia de 28 de mayo de 2.008 en la que se dice que 'la cláusula general del art. 5 (actual art. 4) tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 al 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero de 2.006 ; 24 de noviembre de 2.006 ; 14 de marzo de 2.007 ; 30 de mayo de 2.007 y 10 de octubre de 2.007 )'.

En cuanto a la captación de clientela se recoge en la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.006 ; 8 de octubre de 2.007 ; 3 de julio de 2.008 ; 8 de junio de 2.009 ; y 16 de junio de 2.009 que se aplica el art. 5 (actual art. 4) de la Ley Competencia Desleal a ciertos supuestos de captación de clientela, que se encuadran en los actos de expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, como supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento. Si bien la aplicación del mentado articulo de la Ley de Competencia Desleala estas conductas debe conjugarse con el principio de libre mercado del art 38 Constitución Española ya que el art. 4 de la LCD no puede convertirse en instrumento normativo para la creación de una especie de derecho de exclusiva sobre la clientela. En tal sentido es oportuno reproducir aquí la doctrina contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de abril de 2005 al afirmar:'En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por clientela y factores de producción y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica (se tolera la destrucción de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia de las prestaciones propias), la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los clientes del competidor o por la captación de éstos. Es necesaria la concurrencia de circunstancias reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que está presente el ánimo de expoliación u obstaculización de la actividad de otro agente económico' ya que recuerda la STS de 6 de junio de 1997 que 'nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello como desleales'

Sin embargo, ello no significa que quepa una captación ilegal de la clientela, que se considera como un acto desleal objetivamente contrario a las normas de la buena fe del art. 4 de la Ley de Competencia Desleal , pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 ' Esta supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así S. 24 de noviembre de 2.006). Pero cuando tal captación se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica, los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD (actual art. 4'.

QUINTO.-Venta a pérdida

Ya dijimos previamente que la cuestión central aquí debatida gira sobre la supuesta venta a pérdida que hace la entidad demandada Ceranor del producto que compite con el fabricado por Tabicesa, lo que supondría la captación de clientela de ésta y la pretensión de expulsar a un competidor del mercado, presentándose la circunstancia de la distancia existente entre la ubicación de ambas fábricas y la venta desplegada por Ceranor en el ámbito territorial de Tabicesa. Se alega por esta última que Ceranor vende el producto por debajo de precio de coste y que ello le está ocasionando unos daños y perjuicios en cuanto al prestigio del producto que ella fabrica y consiguiente pérdida de clientes, incardinandose la conducta de la demandada en el supuesto previsto en el artículo 17.2 b ) y c) de la Ley de Competencia Desleal .

La venta a pérdida, tal y como se desprende del propio artículo 17.1 LCD es, en principio, lícita (en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 12 May. 199y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 Dic. 1.998 , entre otras), sólo excepcionalmente puede considerarse un acto de competencia desleal; en particular, si en el caso considerado concurre alguna de las circunstancias expresa y exhaustivamente establecidas en el artículo 17.2 LCD , esto es, si induce a error a los consumidores sobre el nivel de precios de las restantes prestaciones ofrecidas en el establecimiento, desprestigia los productos vendidos a pérdidas o la imagen de otros establecimientos o tiene una finalidad predatoria. Por exigencias del principio de libertad de precios, y del modo antes apuntado, el reproche de deslealtad de la venta a pérdida debe fundarse en una apreciación rigurosa y restrictiva de estas circunstancias. Del mismo modo, el carácter objetivo que de forma general presta el artículo 4 Ley recompetencia Deslealal ilícito impone la necesidad de otorgar mayor relevancia a los elementos y circunstancias de esta naturaleza, sin que por ello sea lícito forzar los términos legales ('encaminadas') para hacer del juicio de deslealtad en este ámbito un juicio de intenciones.

El punto inicial del análisis ha de ser la constatación de una venta a pérdida o lo que es lo mismo, la realización de ventas por debajo de los costes variables o por debajo de los costes totales en el supuesto de que el tamaño del mercado no permita absorber a largo plazo los costes fijos sin un incremento del precio de venta por encima de los costes totales. Ahora bien, a esta constatación de una venta a pérdida ha de seguir la comprobación de que se inserta en una estrategia predatoria, esto es, que posee carácter sistemático y continuado, a la vez de comprobar que la venta a pérdida carece de toda justificación competitiva objetiva, y si se combina con otras medidas igualmente orientadas a expulsar o alejar del mercado a los competidores existentes o potenciales, del mismo modo que debe llevarse a cabo una precisa delimitación del mercado relevante y de los sujetos que operan actualmente en el mismo y los potenciales entrantes, con el fin de establecer si, en efecto, concurren las condiciones bajo las cuales resulta racional emprender una estrategia predatoria, esto es, bajo las cuales cabe razonablemente esperar una recuperación de costes tras la expulsión o alejamiento de los competidores, o bien si en el caso concurren circunstancias de orden excepcional que alientan la puesta en marcha de semejante política cuando no sea económicamente racional.

Finalmente, deberemos examinar si, atendidas las circunstancias del caso, la estrategia identificada y en la que se integra la venta a pérdida, es efectivamente adecuada para expulsar a un competidor o grupo de competidores de mercado o para alejar del mismo a potenciales entrantes, pues no debe considerarse desleal ni la venta a pérdida que da lugar a una pérdida de cuota de mercado que permite a los competidores afectados mantenerse en el mercado ni la venta a pérdida que impide el lanzamiento de un nuevo producto o servicio o saca del mercado un producto o servicio ya implantado sin poner en riesgo la pervivencia de sus oferentes.

SEXTO.-Valoración de la prueba

En la valoración de las pruebas en el proceso civil que se regula en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, son de destacar como rasgos generales, la esencialidad que se manifiesta para evitar las situaciones de hecho incierto en que se encuentra el tribunal; el principio de subsidiariedad de la carga de la prueba que se reconduce en las situaciones de hecho incierto de los hechos en que se fundamenta la pretensión; apreciación conjunta de la prueba que se permite a los órganos jurisdiccionales respecto de la valoración de los distintos medios probatorios (art. 218.2 de la Ley); flexibilidad y relatividad del mecanismo de la carga de la prueba y de las reglas de distribución de la misma, acudiéndose al correctivo de la facilidad y disponibilidad probatoria, así como a los supuestos de inversión de la carga de la prueba; y principio de adquisición que en relación con el principio de subsidiariedad supone que si el tribunal considera un hecho acreditado, es innecesario acudir a las reglas de distribución haciendo abstracción de la carga formal cuando el mismo queda fijado.

En los procedimientos sobre competencia desleal y publicidad ilícita se dispone el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. Es decir, elprecepto citado alude a la distribución del 'onus probandi' sobre la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. Es obvio que las cuestiones que se plantean en la presente litis por la entidad Tabicesa contra la empresa Ceranor como consecuencia de las actuaciones llevadas por esta última a las que atribuye la condición de conductas incardinables en competencia desleal, no encaja enteramente en el supuesto contemplado respecto de la inversión de la carga de la prueba, habrá de estarse a las reglas generales de la carga de la prueba para la parte que sostiene la realidad de los hechos en que sustenta sus pretensiones y de los que se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente.

Entrando en el análisis de las pruebas practicadas en las actuaciones, ha de afirmarse, ya desde ahora, que se comparten las estimaciones que se hacen en la sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero de la misma. El Juzgador alude a la carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, aludiendo a la ausencia en los autos de una prueba pericial judicial que aclararía en gran medida las cuestiones planteadas. El Tribunal para evitar todo atisbo de indefensión y con animo de facilitar las pruebas necesarias para que la parte demuestre los hechos en que funda su demanda, admitió en su día la prueba pericial de parte y con tal fin se llevo a cabo en la segunda instancia la pericial del ingeniero superior industrial D. Leoncio . El análisis y cálculos que realiza éste se centran en la actividad de producción de la fábrica Ceranor 1 durante el año 2009.

Se aportó en un primer momento por la parte demandante y ahora apelante un informe del ingeniero electromecánico D. Mauricio (folio 118) donde recoge los costes variables medios. Este informe es examinado y discutido por el informe del ingeniero técnico industrial, D. Olegario y la ingeniero superior industrial, Dª Nicolasa (folio 752) propuestos por la parte demandada. En dicho informe concluyen que el coste variable medio mínimo que realiza D. Mauricio de 18,18 euros/tn es erróneo, siendo el correcto de 17,58 euros/tn. Este último informe en cuanto a los cálculos que realiza es confirmado por el informe de la Universidad de León (folio 768), estableciendo que los cálculos matemáticos en el contenidos son correctos.

El informe del arquitecto técnico, D. Roque (folio 4.723) describe las características de los productos fabricados por ambas partes aquí contendientes, Tabicesa y Ceranor, concretando que la primera fabrica un producto consistente en bloque cerámico de arcilla aligerada como pieza base de construcción, denominándose el fabricado por Tabicesa, Termoarcilla y el fabricado por Ceranor, Termobrick. Añade que las piezas de cada fabricante encajan perfectamente, salvo dos de ellas: Termoarcilla Eco2 y Eco3, teniendo la misma resistencia mecánica, pudiendo utilizarse el producto de una u otra sin ventajas competitivas.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio llevan a las siguientes conclusiones y según los distintos testimonios vertidos en el mismo. La planta de Ceranor tiene agua propia por lo que se puede descartar el coste de agua. En cada fábrica se construyó una fábrica de cogeneración optimizando mucho el coste, estando la cantera a unos quinientos metros de la fábrica. El testigo Vicente (que tiene una fábrica en Zamora) dijo que los ladrillos que fabrican los aquí contendientes son iguales, que los precios son muy problemáticos, dependiendo de que se cobre el palet y el transporte, afirma que Ceranor vende por debajo de coste. El testimonio de Jose Pablo (formó parte del equipo que construyó Ceranor) viene a decir que Ceranor tiene cogeneración desde el año 1996 y la arcilla a pié de fábrica, habiendo construido la empresa para la que trabaja también Tabicesa, pero que se diseño para hacer bovedillas lo que la penaliza. Añade que Ceranor es de mayor producción y capacidad y se diseñó para hacer termoarcilla, bajando el coste si sube la producción, siendo el elemento que mas influye en el coste la energía, después el personal, la arcilla y la electricidad. El testigo Jesús Ángel dijo que conocía la fábrica de Ceranor porque intervino en el proyecto, siendo un ejemplo de producción teniendo un personal muy cualificado, habiéndose diseñado las plantas para funcionar con cogeneración lo que hace más competitiva a la empresa. Pedro Dámaso afirmó que el coste es más elevado donde la temperatura media es baja, afirmando que no se puede fabricar por debajo de 14,17 euros/tn.

SEPTIMO.-En supuestos como el presente donde se manejan muchos datos técnicos se muestra indispensable y muy recomendable aportar al procedimiento la practica de prueba o pruebas periciales para ilustrar al Tribunal sobre los hechos controvertidos en el mismo. La parte recurrente ha incidido especialmente en la necesidad de practicar dicho medio probatorio y por eso en el recurso se extiende largamente sobre su petición. El órgano de apelación decidió admitir la misma en esta segunda instancia para facilitar a quien ahora recurre poseer los medios para defender su postura y en tal sentido se practicó la misma, no sin controversia sobre su alcance y las facilidades dadas al perito por la parte demandada en cuanto a todos los datos que el mismo decía precisar para emitir su informe. La cuestión fue resuelta en el trámite del Rollo, teniendo sumo cuidado en no extralimitarse en la extensión de la practica de la prueba, dados los datos que se pretendían (no hay que olvidar que el perito es propuesto por la parte demandante y ahora recurrente) y para no invadir otras esferas empresariales no directamente concectadas con lo que era propiamente la cuestión a examinar por el Tribunal: la existencia o no de actuaciones llevadas a cabo por Ceranor que merecieran la calificación de actos de competencia desleal, no realizar una auditoria completa del grupo de producción ni de datos o elementos que afectan al secreto empresarial.

Como se ha dicho anteriormente para resolver la cuestión sometida ahora al Tribunal de Apelación, dadas las características técnicas de la misma, es importante acudir a las pruebas periciales practicadas y, con ello, a la valoración que el juzgador pueda hacer de la misma, art. 335 y 348 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se recogía en nuestra anterior sentencia dictada en el Rollo nº 263/2013 de fecha 17 de mayo de 2013 que se ha de efectuar conforme a las reglas de la sana crítica, lo que corrobora la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 al decir: 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 '. Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2005 , 16 de octubre de 2006 y 20 de julio de 2007 , entre otras muchas'.

Así pues, como queda declarado es la prueba pericial de libre valoración por el Juzgador, art. 348 de la L.E.C ., que lo hará ponderando críticamente cuantos informes periciales se aporten al proceso y, en su caso, contrastados con otros datos o pruebas que se ponga a su disposición, decidiendo posteriormente lo procedente en Derecho.

En el caso, examinados todos los informes técnicos aportados a las actuaciones, las demás pruebas practicadas en las actuaciones, documental y testifical y el informe pericial emitido en esta segunda instancia por el Ingeniero Superior Industrial, D. Leoncio , criticándolos y confrontándolos entre sí y con las conclusiones que obtiene este último, se comparten en esta alzada cuantos argumentos se contienen en la recurrida en cuanto a no haberse acreditado los actos de competencia desleal que se atribuyen a la empresa demandada Ceranor.

Se dice por el perito Sr. Leoncio que Ceranor 1 tiene una plantilla de 27 personas, que se fabrican muchos productos y que es difícil establecer el coste por producto. Realiza un cálculo de la producción de producto cocido de Ceranor 1 en el año 2009 según el porcentaje de carbonatos a la entrada de horno que estima en 271.033 toneladas (en Ceranor 2 habría sido de 197.121 tn/año). Realiza en un estudio del coste de fabricación del producto por conceptos, así: utilización de petróleo, coste palet, plásticos, agua, personal, coste personal en la Seguridad Social, consumo de gas, coste por consumo de calor, de energía eléctrica, por pago a profesionales independientes (auditorias etc), coste por cogeneración, por publicidad y relaciones públicas, pago de tributos y concluye que el coste identificado variable de fabricación es de 17,46 €/tn. y el coste identificado total es de 17,73 €/tn. según el informe aportado a los autos. En la Vista del recurso manifestó que hizo unas cuentas extrapoladas (no tuvo todos los datos a disposición) y que el coste total variable de fabricación seria superior a estas cantidades.

Se queja el perito de que no se le facilitaron todos los datos y que el resultado es parcial. Resalta en su informe que Ceranor no imputa el coste del calor generado en la cogeneración a sus productos cerámicos, sino que considera la cogeneración integrada en la fábrica, lo que estima es absurdo. Deduce un coste por consumo de calor de 5,47 euros/tn para una producción de 271.033 euros/tn/año en Ceranor 1, efectuando este cálculo si no tuviese cogeneración, si bien dice que es orientativo. Ya admite que al hacer este cálculo que no es la valoración mas correcta, justificándose en la falta de datos aportados por la empresa demandada.

Valorando la prueba pericial conforme las reglas antes mencionadas y lo que se acaba de exponer no se comparten las conclusiones que alcanza, no ha de olvidarse que la fábrica actúa con cogeneración que es inescindible de la actividad diaria de producción (y ya se aludió a las características técnicas y modelo productivo); amen de otros elementos tomados en cuenta por el perito (coste del palet y transporte) que la propia sentencia recurrida contradice al aludir a la reutilización de los palets y que respecto del transporte son en muchas ocasiones asumidos por el comprador; pero es más, aún partiendo de los cálculos que efectúa la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, sobre los precios de los distintos productos: perforado del NUM000 , Bloque NUM001 , bloque NUM002 , bloque NUM003 , bloque NUM004 y hueco doble, partiendo de un coste medio variable de 18,18 euros/tn como se dice por la parte recurrente, sólo el primero de los productos mencionados y el último estaría por debajo de dicho coste. No está demostrado, como se razona en la sentencia recurrida, que la cogeneración suponga un elemento que enjugue las pérdidas que se dice ocasiona la venta por debajo de coste, sino que lo que consigue es optimizar la producción y hacerla mas competitiva y, consiguientemente, los productos fabricados por Ceranor y que pone en el mercado.

El propio informe pericial ya dice que Ceranor fabrica muchos productos y es difícil establecer el coste por producto. Se admite por el Perito que el coste por palet admite errores, haciendo aseveraciones no contrastadas, realizando, en definitiva, meras elucubraciones o suposiciones sobre costes de producción de Ceranor que hace poner en cuestión los datos del citado informe.

OCTAVO.-Como corolario de todo lo argumentado la Sala no puede extraer de las alegaciones vertidas por la parte recurrente ni del conjunto del acervo probatorio la existencia de esa 'estrategia predatoria', esa estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado en la actuación desplegada por Ceranor y, por tanto, no podemos reputar desleal esta conducta con la relevancia que se pretende a efectos de estimar las peticiones de la demanda.

La primera pretensión que se formula en la demanda es que se declare que la demandada ha incurrido en actos de competencia desleal, concretamente el de 'venta a pérdida', que se regula en el art. 17 de la Ley de Competencia desleal de 10 de enero de 1.991 y con la finalidad e eliminar a un competidor. Dicha norma , tras la declaración inicial de que 'salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre', en su número 2 y en tres sucesivos apartados describe aquellos supuestos en que, sin embargo, se reputa desleal la venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición.

Conviene destacar de inicio que aunque se aprecie que en los dos casos concretos antes mencionados se han producido 'ventas a pérdida', dichos tipos de venta no se reputan siempre desleales por el legislador y por ello el interés colectivo de los consumidores, cuya protección entre otros hacía inexcusable la promulgación de la Ley según su exposición de motivos, en nada se ve afectado cuando las ventas a pérdida no son subsumibles en los tres apartados que contempla el art. 17.2mencionado.

El apartado a) del núm. 2 del citado artículo 17, reputa desleal la venta a pérdida cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Cierto que la expresión «sea susceptible» está impregnada de cierto significado objetivo, excluyente de la necesidad de valorar la intención de quien realiza la venta para examinar solamente la venta en sí, objetividad por demás también mencionada en la cláusula general recogida en el art. 4que abre el capítulo de los actos desleales, pero no menos cierto es que la inducción al error cuya posibilidad se contempla y constituye el núcleo del acto desleal, ha de ser entendido en un sentido ponderado y por referencia a criterios de racionalidad media que es la presumida en «el consumidor», sin que tal inducción pueda deducirse sólo del mismo precio bajo coste, pues de lo contrario es evidente que la Ley siempre hubiese calificado la venta a pérdida como acto desleal. El error debe ser acerca de otros productos o servicios del mismo establecimiento, pudiendo creer el consumidor erróneamente que la totalidad de lo vendido por la demandada es de inferior precio al de mercado, exigiendo en todo caso un esfuerzo comparativo entre el resto de precios y productos para llegar a la conclusión de la susceptibilidad de crear una creencia errónea.

Pero tampoco se enmarca la actuación de la demandada en el supuesto comprendido en el apartado c) del mencionado art. 17.2y ello por cuanto exigiendo el articulado que la venta a pérdida forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o un grupo de competidores del mercado, la afirmación del ilícito concurrencial sí exige la acreditación de la estrategia de la que aquella conducta forma parte, supuesto que tampoco ha sido demostrado de forma convincente (la propia sentencia apelada alude a que no se ha acreditado la captación de clientes de la actora merced a la venta a perdida) y sin que sea suficiente para su probanza el reconocimiento de que el interés de todo comerciante sea la existencia de una competencia menor, pues ello forma parte de las leyes naturales del mercado. La estrategia que menciona el artículo se configura como una serie de actos diferenciados conducentes a un mismo fin sin que siquiera se describa en autos la existencia de estrategia alguna, salvo el insuficiente dato de la propia venta bajo precio coste o de adquisición que se achaca a la demandada.

La venta bajo coste de adquisición de algunos de los productos fabricados por Ceranor tampoco se enmarcaría como desleal al amparo de lo dispuesto en el art. 17.2, b) de la Ley 311991que tipifica el supuesto cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Y si bien el precepto recoge el efecto de la desacreditación, que debe entenderse como resultado con independencia de la finalidad perseguida, lo cierto es que tal resultado en cuanto hecho, aun reconociendo la dificultad probatoria, debe reflejarse cuando menos a título de indicio siendo precisamente lo que en el caso enjuiciado no se ha llevado a cabo. En el caso todo el esfuerzo de la actora se ha centrado en acreditar el hecho objetivo de la venta bajo precio de adquisición, obviando el principio básico de libertad - art.17.1 LCD que rige la cuestión relativa a los precios de mercado y por tanto, de aportar acreditación sobre aquellas circunstancias que constituyen la excepción a este principio, que no son otras que aquellas que probaran la deslealtad del acto tal cual viene propuesto en la demanda y en particular, que la venta a pérdida tenga por efecto desacreditar la imagen de los productos fabricados por Tabicesa. Ya se dijo que ninguna prueba se ha practicado en relación a la posible pérdida de clientes consumidores finales del producto. En este sentido debe indicarse que la venta a pérdida aislada, sobre un producto en particular, resulta insuficiente para ocasionar el efecto de desprestigio del producto ni que de tal hecho se desprenda una estrategia para eliminar a un competidor del mercado ni que haya incurrido en actos de competencia desleal contrarios a la buena fe, pues únicamente la venta a pérdida practicada a lo largo de un período de tiempo prolongado puede parecer en principio adecuada para afectar perceptiblemente a la imagen del producto y de ahí la necesidad de ponderar convenientemente el marco en que se produce la venta a pérdida.

Pero aun en el supuesto de venta a pérdida, además de probar la realidad de la misma, para calificarla de desleal por la concurrencia de la circunstancia del párrafo c) del artículo 17-1 LCD -estrategia destinada a eliminar al competidor-, es necesario probar tal circunstancia, es decir, además acreditar el dato objetivo de la venta a pérdida, que la venta bajo precio constituía un gravamen económico para la demandada sólo soportado en el ámbito de una política sistemática de venta a pérdida, carente de toda otra justificación en el mercado más allá del objetivo de suprimir o reducir esencialmente la competencia de terceros. Lejos de ello, en el supuesto que nos ocupa, tan sólo se plantea la cuestión respecto de un determinado modelo de un producto, sin concretar el tiempo. Tales hechos carecen sin duda de la capacidad de eliminar a competidor alguno del mercado ya que no tienen relevancia, no al menos la necesaria, como para poner en peligro la supervivencia de otras empresas dedicadas a la misma actividad, no existiendo dato alguno que demuestre lo contrario.

Todo lo argumentado en los fundamentos anteriores sirve para desestimar también la petición subsidiaria que se contiene en el Suplico de la demanda, relativa a la realización de actos de competencia desleal contra Tabicesa, no apreciando la infracción de las normas en que basa los actos de competencia desleal.

No se constata por tanto que la actividad de la demandada, que la actora reputa ilícita, se encuentre incursa en el tipo de deslealtad en que pretende sustentarse y por ello debe desestimarse el recurso de apelación confirmando la decisión adoptada en primera instancia.

NOVENO.-Por las mismas razones que se exponen en la sentencia apelada, teniendo en cuenta la complejidad de la cuestión debatida con abundante prueba documental e informes técnicos, no se hace pronunciamiento de las costas de la alzada conforme lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el articulo 394, no obstante desestimarse los motivos de recurso.

Vistoslos preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR EL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de TABICESA SAU, contra la sentencia dictada el día 22 de Septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y Mercantil de León en los autos de Juicio Ordinario núm. 1091/2010, a que se refiere este rollo, y confirmamos la aludida resolución en todos sus términos, sin imposición de costas procesales en esta alzada.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en la cuenta de este Tribunal en el BANESTO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.