Sentencia Civil Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1229/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011579

Recurso de Apelación 1229/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas 347/2012

APELANTE:D. Luis Alberto

PROCURADOR: D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ

APELANTE:Dña. Juliana

PROCURADORA: Dña. GEMMA MUÑOZ MINAYA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 5 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________________

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno-filiales seguidos, bajo el nº 347/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante Don Luis Alberto , representado por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez.

De la otra, también como apelante Doña Juliana , representada por la Procuradora Doña Gemma Muñoz Minaya.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se establecen como medidas paterno-filiales y económicas respecto de la menor Sonsoles , las siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicha menor a la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª) Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas, en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores:

Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Cada progenitor disfrutará de la compañía de su hija los puentes o festivos unidos al fin de semana que le corresponda en turno.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección de cada periodo, en caso de no existir acuerdo entre los progenitores, a la madre en los años pares y al padre en los impares. En los periodos vacacionales, la entrega y recogida de la menor se realizará por el padre en el domicilio de la madre. Los períodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos comprendiendo el primer periodo desde las 12:00 horas del día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12:00 horas; y comprendiendo el segundo periodo desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitades, incluyendo la primera mitad desde las 11:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad, desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 6 de enero.

Las vacaciones de Semana Santa coincidirán con las vacaciones escolares y se dividirán en dos periodos de igual duración.

En cuanto a las comunicaciones, el padre podrá comunicarse con su hija telefónicamente, no poniendo para ello la madre inconveniente alguno. Lo mismo será de aplicación para la madre cuando la hija esté en compañía del padre. En todo momento, el progenitor con quien la menor se encuentre informará al otro del lugar donde se halle.

3ª) Como pensión de alimentos a favor de la hija menor, se establece la obligación del padre de abonar la suma de 150 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que sea designada por Dña. Juliana . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

El padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales los de dentista, oculista y cualquier otro gasto médico no cubierto por la Seguridad Social o seguro privado. Asimismo deberá abonar el 50% de aquellos gastos que se consideren extraordinarios de común acuerdo o, en defecto de acuerdo, previa autorización judicial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos.

Por la representación procesal de D. Luis Alberto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre la hija menor de la pareja Sonsoles , nacida el NUM000 de 2009, de 4 años de edad en la actualidad, atribuyendo la custodia de la menor a la madre, patria potestad compartida, un régimen de visitas y comunicaciones con el padre, y la pensión alimenticia que deberá abonar el padre de 150 € mensuales, actualizable anualmente, conforme al IPC oficial, y los gastos extraordinarios por mitad.

Se solicita en el recurso que se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 100 € mensuales, alegando como motivo único del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba.

Por la representación procesal de Doña Juliana , demandada-apelante también se presenta recurso de apelación, contra la sentencia de divorcio de fecha 15 de marzo de 2013 , por el régimen de visitas establecido en la sentencia, alegando como único motivo error en la valoración de la prueba, y solicitando que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia y acordando que se fije un régimen de visitas que no incluya la pernocta de la menor con el padre hasta que no cumpla los cinco años, y que los periodos vacacionales de la menor con sus padres coincidan con las vacaciones de los padres, en julio y agosto, y que dichas vacaciones se establezcan en periodos quincenales para cada progenitor hasta que la menor alcance una madurez que le permita disfrutar las vacaciones por completo de los meses de julio o agosto en compañía de cada progenitor.

Conferido traslado a cada contraparte se oponen al respectivo recurso, y solicitan su respectiva desestimación, y que se confirme íntegramente la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal interés en relación con el recurso del Sr. Luis Alberto , y respecto de la pensión alimenticia, reconsiderando su posición y en beneficio de la menor, interesa el mantenimiento de la pensión fijada en la sentencia. Respecto del recurso de la Sra. Juliana en cuanto a la reducción del régimen de visitas solicitado, interesa la desestimación del recurso considerando que tiene edad suficiente y que no existen causas para limitar el derecho de pernocta de la menor con el padre y a tener una relación normalizada con él, ni se ha acreditado falta de habilidad del padre para cuidarla; en interés de la menor solicita la desestimación de la resolución impugnada por ser esta ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba en la pensión alimenticia establecida.

Se alega por el recurrente que el propio Ministerio Fiscal solicitó una pensión de 100 € sobre la base de los gastos de la menor que acude a un colegio público y de los ingresos de los progenitores, y en el supuesto del padre la ausencia de los mismos, por encima de toda suposición, no teniendo ningún signo externo de riqueza.

En el presente procedimiento el padre interesó la fijación de la pensión alimenticia en 100 €, la madre reclamó la cantidad de 300 € con cargo al padre y el Ministerio Fiscal interesó 100 €, no obstante lo anterior, interesa la confirmación de la sentencia en beneficio de la menor.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La Juzgadora de instancia ha realizado un acertado análisis de los hechos que se consideran probados, así la madre de la menor la Sra. Juliana reconoce trabajar de Auxiliar de enfermería en una residencia de la tercera edad percibiendo unos ingresos mensuales aproximadamente de 900 €; la menor acude a un centro público de enseñanza, por el que se abonó en el curso escolar la cantidad de 80 € de AMPA, además existen los gastos de alimentación y vestido, no se acreditan gastos excepcionales derivados de ninguna necesidad puntual, convive con la madre en una habitación alquilada; el padre, figura empadronado en Villamanrique del Tajo (folio 11), de su informe de vida laboral se deduce que ha trabajado 16 años, 3 meses, 28 días, con una antigüedad de 1 de junio de 1990; desde el 17-4-2010, figura de baja (folio 13), alega en su demanda carecer de empleo, aunque no consta de alta como demandante de empleo, a pesar de ello reconoce en el interrogatorio haberse comprado una casa que está rehabilitando, la demandada manifiesta que trabaja en la economía sumergida con su padre, que es albañil.

En la prueba practicada en segunda instancia se pone de manifiesto que el Sr. Luis Alberto tiene una cuenta bancaria en el Banco Español de Crédito, con un saldo de 7.523,25 € a 31 de diciembre de 2013, y en el último trimestre del año un saldo medio de 11.511,66 €, figura de alta en el año 2012, en la actividad empresarial de construcción completa, reparación y conservación, habiendo causado baja el 17 de abril de 2012, presentando la demanda el 16 del mismo mes. A su nombre figura una motocicleta, un camión caja Nissan, un vehículo mixto adaptable Ford, y un turismo Mitsubishi, todos ellos asegurados, han pasado la ITV, y no figura inscrito como demandante de empleo.

Ponderados todos estos hechos, se estima que se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada por la Juzgadora, no obstante lo anterior conviene recordar, que toda situación posterior a una ruptura lleva consigo un empeoramiento de las situaciones económicas familiares con independencia del nivel económico que tenga los progenitores, al tener que atender dos hogares con todos los gastos que ello conlleva, por lo que los gastos se han de acomodar a la nueva situación económica, sin que sea posible en muchas ocasiones mantener el nivel anterior, dicho todo ello, se considera proporcionada y equitativa a los ingresos y a la posibilidad de obtenerlos de cada uno de los progenitores y a las necesidades reales de la menor, la cantidad establecida en la sentencia de 150 € mensuales, mínimo vital para la subsistencia de la menor y que desde luego puede ser asumido por el padre dados los bienes y los signos externos con los que cuenta; cuantía que además, es inferior al coste que se estima de las Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos, aprobadas por Acuerdo de 11 de julio de 2013 por el Consejo General del Poder Judicial. Porque hay que tener en cuenta que es obligación del padre procurar satisfacer las necesidades de su hija, no debiéndolo dejar bajo la responsabilidad solo de la madre; y que el padre debe de estar en condiciones de obtener dinero, y prueba de ellos son los vehículos que mantiene, su experiencia laboral, el saldo en sus cuentas, el hecho de haber adquirido una casa y estar rehabilitándola.

Considerando que la motivación realizada en la sentencia ha sido lógica, ponderada y coherente con los hechos puestos de manifiesto en las actuaciones, proporcional y equitativa, entre los ingresos del obligado al pago y las necesidades de la hija menor. Se ha de concluir que se ha valorado correctamente toda la prueba obrante, y se ha resuelto con prudencia la cantidad de pensión de alimentos, por la Juzgadora de instancia, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y visionado del juicio.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas, lo que no se aprecia en la sentencia recurrida por lo que ha de mantenerse la cantidad establecida desestimado el recurso de D. Luis Alberto .

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Régimen de visitas.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y entre otros, en los arts. 91 , 92 y 93, del CC . En el presente supuesto ya que es la hija menor quien presenta el interés preferente para relacionarse con su padre y a través de él con su entorno, deben de acordarse las medidas que no han sido objeto de un acuerdo entre los padres, y resolverse sobre el motivo de impugnación de la sentencia.

La sentencia ha señalado un régimen de estancias de fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo a las 20,00h, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, además de un régimen de comunicaciones con el padre. La madre se opone al mismo considerando como lo hizo en autos, que no debe de haber pernocta hasta que la menor cumpla los cinco años, para que se establezca un periodo de adaptación hasta esa edad, además considera que las vacaciones de verano solo han de referirse a los meses de julio y agosto, y por quincenas, estimando que la menor debe de adaptarse a la nueva situación porque no ha pernoctado con el padre en su casa, y que, este régimen por ella propuesto ha de mantenerse hasta que la menor alcance una madurez que le permita disfrutar de los periodos vacacionales de julio y agosto con cada progenitor.

Conviene recordar a las partes que la sentencia establece, como es habitual una referencia clara de vacaciones escolares para establecer la mitad con cada progenitor, y no solo de los meses de julio y agosto, a los que hace referencia la madre en su recurso.

De igual modo, consta con claridad como la Juzgadora ha tenido en cuenta las manifestaciones de la madre, respecto a que no ha dormido anteriormente desde la ruptura en casa del padre, entre otros motivos; no obstante ha estimado, con razón, que no se acredita causa ninguna para limitar el régimen de visitas en las vacaciones y excluir las pernoctas. La decisión de la Juzgadora de instancia, se comparte plenamente por esta Sala, ya que la hija menor Sonsoles nacida el NUM000 de 2009, tiene 4 años, luego por su edad, por no acreditarse ninguna causa en la menor que lo impida, por no tener problemas graves de salud, tampoco probarse ningún impedimento del padre, ni de su vivienda, ni de su entorno familiar; es por lo que debe de comenzar a tener un régimen de estancias y visitas con su progenitor no custodio normalizado, que abarque los fines de semana con pernocta y la mitad de las vacaciones escolares. La pernocta no se puede impedir indiscriminadamente, cuando no existe ninguna razón grave que lo desaconseje, se ha de estimar como más conveniente para la menor que las relaciones con su padre sean frecuentes y amplias, máxime cuando anteriormente venía estando con el padre un día entre semana y los domingos desde la ruptura de la convivencia lo que sin duda le habrá ayudado adaptarse a la nueva situación; ambos progenitores tienen que proporcionarle, el clima propicio para que las estancias con los dos se desarrollen con normalidad, con ello le ayudan a aceptar la nueva situación familiar sin sentimiento de pérdida de uno de sus padres, a no perder el apego afectivo y el contacto con la figura del padre con la que no convive habitualmente, y a tener un desarrollo correcto de su afectividad, en su estabilidad, lo que redundará en beneficio de su personalidad.

Respecto de las vacaciones escolares esta Sala estima que debe de mantenerse el reparto por mitad, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

Por ello, se debe de estimar este motivo del recurso y de conformidad con lo solicitado, por el recurrente.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación de los recursos de ambas partes procesales, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los dos recursos formulados, por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, en nombre representación de Don Luis Alberto , y por la Procuradora Doña Gemma Muñoz Minaya, en nombre y representación de Doña Juliana contra la Sentencia dictada en fecha 15 de marzo 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 347/12 entre dichos litigantes, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada, a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1229 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe