Sentencia Civil Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 107/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 107/2014

Nº Procd. Civil : 204/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 105

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE).

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En la ciudad de ZAMORA, a doce de junio de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 204/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 107/2014; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Virtudes , representada por la Procuradora Dª. ANA ESTHER LLORDEN ARENAS, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO GARCÍA MARTÍN, y de otra como apelada la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFRRED S.A. BANKIA, representada por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. RAUL DE LA HOZ QUINTANO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Ana Esther Llorden Arenas, en nombre y representación de Doña Virtudes , contra Banckia, S.A., representadas por Don Juan Manuel Gago Rodríguez, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición a la actora de las cotas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de mayo de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercitan por Dª Virtudes frente a BANKIA S.A. acción de nulidad por defecto en el consentimiento de contrato de suscripción de preferentes; y subsidiariamente resolutoria en base al incumplimiento por parte de la demandada de su deber de información sobre las características del producto contratado. A la demanda se opuso la entidad bancaria, resultando absuelta y dando lugar a la presente alzada interpuesta por la actora e impugnada por la demandada.

SEGUNDO. - A modo de introducción, y respecto de la naturaleza del objeto del contrato que aquí se juzga -participaciones 'preferentes'- cabe señalar con la doctrina dominante que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora.

Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el 1 de noviembre del 2.007 y establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter -término utilizado para contratos sobre instrumentos financieros realizados directamente entre dos partes y también para la negociación sobre instrumentos financieros derivados que se comercializan a través de un dealer y no a través de un mercado centralizado y por tanto fuera del regulador-). Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquel es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en la Bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las Cajas de Ahorros).

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados.

TERCERO .- Vistas sus notas características, se aprecia que no son productos fácilmente comprensibles para el consumidor, y que solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional por la normativa. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente, puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados ( Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de abril de 2013 ).

Esta claridad en la información se recoge ya en La Ley del Mercado de Valores, que en art. 79 exige a las Entidades de Crédito 'comportarse con diligencia y transparencia', 'desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios' y finalmente 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Dicha Ley desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exigen un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes.

Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva puede destacarse la obligación de las Entidades de Inversión de 'operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado'.

Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la Entidad Crediticia fuere cual fuere de tiempo en que se gestó el contrato, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, el Tribunal Supremo ( STS 18 de abril de 2013 ) ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero establece la necesidad de que la Entidad Emisora proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato, la información sobre las condiciones del contrato sobre un soporte duradero.

CUARTO .- En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de tenerse en cuenta la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , que aclara que la diligencia que ha de observar la emisora en el asesoramiento al inversor no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Y en segundo lugar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera, que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento del daño y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en, las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora., Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores: y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

Por tanto de la doctrina expuesta se puede destacar que se trata; 1º de un contrato de adhesión; 2° De un producto financiero complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario; 3º. Que el cliente debe recibir una información en la fase precontractual completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos, que asumía, información que ha de ser lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece; 4º. Que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, corresponde a la entidad bancaria debiendo tener cuenta que en el caso de productos de inversión complejos, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

QUINTO .- Partiendo de esta normativa y doctrina, está claro que concurre en este tipo de contratos el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma tan clara y detallada como sea necesaria para su perfecta comprensión, de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, debiendo ir su celo más allá de proporcionar un folleto informativo pues la personalización ha de primar a la vista de la especial regulación sobre la generalización de los productos. En atención a todo ello procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por su parte.

En este sentido la mercantil demandada mantiene que se dio a la actora ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas, como son la orden de suscripción por canje de las participaciones que antes ostentaba (CAJA MADRID 2004) por las preferentes de CAJA MADRID 2009 por el mismo importe, así como en las otras dos suscripciones; además del tríptico-resumen del folleto informativo completo, información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y documentos que acreditan la recepción de información sobre el producto. Aporta como prueba de ello copia de los impresos al efecto firmados por Dª Virtudes . Aduce también como prueba de la perfecta comprensión por parte de la demandada del producto el hecho de que fuera inversora habitual y ya tuviera participaciones preferentes en el año 2006, así como otras varias inversiones.

La comprensión no sólo exige que la explicación sea clara, sino que lo sea de forma suficiente para que el interlocutor comprenda lo que se le pretende explicar. Capacidad de comprensión que estará en función de la agudeza de los sentidos y de la capacidad de síntesis, memoria e inteligencia, de tal modo que una persona con los sentidos poco aguzados pero con gran memoria e inteligencia puede tener la misma capacidad que otra con los sentidos altamente desarrollados pero con escasa memoria o inteligencia.

Como dato inicial, hay que decir que Dª Virtudes nacida en el año 1937, se encontraba cuando tuvo lugar la suscripción denunciada ingresada en una residencia, porque tenía 72 años y era una persona que necesitaba ayuda, tal y como declara su cuidadora Dª Mariola quien añade que incluso la precisaba para firmar. Estas limitaciones físicas quedan confirmadas por la empleada del Banco demandado, Dª María Consuelo , al admitir que la actora no se desplazaba al Banco, sino que era ella quien acudía a la residencia a llevarle dinero y negociar o informar cuando la llamaba por teléfono.

A mayor abundamiento, añade su hermano, D. Jose Ignacio , que tiene estudios elementales, que fue como la asistenta de la familia -refiriéndose a su escasa preparación para el trabajo intelectual- con algunos problemas de memoria (aunque este extremo queda sin acreditar) y que carece de conocimientos sobre operaciones bancarias. Realmente estas últimas afirmaciones podrían parecer incongruentes con los cambios que ha ido efectuando de productos financieros en sus inversiones. Sin embargo, estos movimientos financieros no llevan a presumir una especial capacidad para invertir o conocimientos, sino que pueden perfectamente ser fruto del funcionamiento de la oficina bancaria en la que ella tenía depositada su confianza y aceptaba sus sugerencias; confianza que se revela en el especial servicio que se le prestaba al desplazarse a su residencia una empleada en contra de lo habitual. Sugerencias que, como es costumbre en las entidades de crédito y por hecho notorio exento de prueba, aunque tenían en cuenta los intereses del cliente, nacían decisivamente influenciadas por las exigencias laborales de colocar determinados productos según las campañas. Intereses cliente-entidad de difícil conciliación en algunos momentos, lo que ha motivado la proliferación de legislación tuitiva de dicho consumidor.

En cuanto a la documental, debe señalarse que salvo las órdenes de suscripción, no resulta acreditada la entrega del resto de la documentación a la demandante, puesto que la aportación de ella a los autos se realiza solamente por la entidad demandada. La recepción de la necesaria información requerida conforme a la normativa indicada, se pretende acreditar por medio de la declaración testifical de la empleada de la sucursal de la entidad en la que se llevaron a cabo las distintas operaciones que dieron lugar a las suscripciones cuya nulidad se pretende. Esa prueba testifical queda muy condicionada y no puede ser considerada como suficiente al efecto de acreditar la entrega de dicho documento o la información exigida por varias razones que ya se han expuesto en asuntos similares por esta Sala: 1) En primer lugar, porque es empleado de la propia entidad bancaria y cualquier testimonio en contrario a los intereses de ésta podría tener consecuencias en su situación estatutaria y laboral y 2) porque en caso de declarar en diferente sentido, estaría asumiendo un incumplimiento de sus obligaciones vulnerador de la normativa. Estas dos circunstancias hacen que el testigo tenga un interés que puede afectar a su imparcialidad y, por tanto, las valoraciones de dicha prueba realizadas en la Sentencia de instancia deben ser tachadas de erróneas, sin perjuicio de la corrección de sus amplios fundamentos de derecho. Así se ha declarado por esta Audiencia en múltiples resoluciones, indicando por ser la más próxima la de 20 de enero de 2014. Las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los restantes testigos, poca luz arrojan sobre la información facilitada por el Banco a Dª Virtudes y sobre su eficacia.

Se incide al contestar a la demanda en que ya había suscrito en el año 2006 participaciones preferentes de Caja Madrid, lo que suponía unos conocimientos del producto. A este respecto, debe precisarse que este hecho es irrelevante si a ello no se une que hubiera sufrido un perjuicio económico que le hubiera desengañado de la bondad de la inversión.

Analicemos las ordenes de suscripción, único documento firmado por la demandante, pues el test de conveniencia indudablemente no se cubrió por una persona de edad, sin ordenador, que es como está diligenciado: dicho documento de difícil comprensión y nula información, refiere el objeto del contrato: Participaciones preferentes Caja Madrid 2009, rentabilidad media ponderada, sin mención al riesgo del producto. El test de conveniencia para la contratación de las preferentes, que como documento nº 6 se aporta, en primer lugar se refiere a preferentes de Endesa - aunque aclara Dª María Consuelo que las preguntas son las mismas, la confusión es evidente-. En segundo término, no es sino un impreso con datos preestablecidos, siendo la única aportación de la actora su firma a la vuelta o en otro folio.

SEXTO .- Partiendo de lo anterior, esto es de la escasa o nula información que se ha acreditado fue suministrada a Dª Virtudes con anterioridad a las suscripciones de las participaciones, procede analizar si el consentimiento adolece del vicio suficiente para invalidarlo. Al respecto, la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante, se forma a partir de una creencia inexacta - Sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'-imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas- esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -, Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia, - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

De lo que se trata es determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

SÉPTIMO .- Aplicando estos criterios al caso que se nos presenta, en relación con la edad y limitaciones físicas de la demandante -que ya hemos dicho se encuentra en una Residencia porque precisa ayuda- debemos concluir que no se ha acreditado que los contratos celebrados por la demandante y la entidad demandada se perfeccionaran previo el recibo de la información necesaria para ser comprendido el objeto suficientemente por aquella; y que la carencia de información la llevó a suscribirlos sin la posibilidad de representarse el riesgo de su inversión, estimando sin duda que éste no existía ante la confianza que tenía depositada en el Banco. De forma que la Sala considera que se emitió un consentimiento erróneo, esencial, relevante y excusable en cuanto a la diligencia exigible a la actora.

Los esfuerzos de la demandada-apelada destinados a la prueba de lo contrario, han resultado insuficientes. Por el contrario, Dª Mariola , la cuidadora de la actora, declara que la empleada del Banco le indicó que la inversión la había aprobado el hermano de ésta, lo que fue negado por el mismo en el acto del juicio.

Consecuentemente, el contrato deviene nulo por error en el consentimiento.

OCTAVO .- Llegados a este punto, resta resolver sobre los efectos de la nulidad. La consecuencia de la nulidad es la de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 , y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En, consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de 24.000 euros (18.000 y 3.000 € del contrato de 22 de mayo de 2009 y 3.000 euros por el contrato de 24 de junio de 2009); pero del mismo modo deberá la actora reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes percibidos por su inversión. Nótese, en fin, y sirva como recordatorio que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar.

NO VENO .- Costas. En cuanto a las de primera instancia: Estimándose la demanda procede su imposición a la demandada por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Respecto a las de segunda instancia: estimado el recurso no se efectúa expresa condena en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Virtudes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora con fecha de 12 de febrero de 2014 , que revocamos; y dictamos otra por la que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia Dª Virtudes contra la entidad BANKIA, SA, declaramos la nulidad de los contratos aportados con la demanda, de 22 de Mayo de 2.009 y 24 de Junio de 2.009; ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas por causa de los mismos y en consecuencia condenando a Bankia S.A. a la devolución de la suma reclamada de 24.000 € en concepto del principal, previa deducción de las cantidades percibidas por la actora a consecuencia de dicha inversión cuya cuantificación si no se efectúa cumplimiento voluntario de la sentencia se efectuara en ejecución, conforme a lo dispuesto en art. 219 de la LEC ; y respecto a la cantidad que resulte, se devengarán intereses legales desde la interposición de la demanda. En cuanto a las costas se condena a la demandada al pago de las causadas en primera instancia sin que se haga pronunciamiento expreso respecto a las causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.