Sentencia Civil Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 19/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00105/2015

S E N T E N C I A Nº 105

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a dieciséis de abril de 2015.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó (Menorca), bajo el número 253/14 , Rollo de Sala número 19/2015,entre partes, de una como parte demandada-apelante, Catalunya Banc S.A., representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Alejandro Silvestre Benedicto y dirigida por el letrado don Carlos García de la Calle, y, de otra, como parte actora tambien apelante por vía de impugnación, doña Julieta , representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Sara Truyol y dirigida por el letrado don Pedro Pons Morales.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó, se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Suarez, en nombre y representación de doña Julieta , contra CATALUNYA BANC SA, y, en consecuencia, debo declarar y declaro nulo los contratos objeto de este procedimiento designados como los nº 2 y 3 de los documentos que se acompañan con la demanda y, en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada al pago de la suma de seis mil ciento treinta y nueve con cuarenta y cuatro euros (6.139,44 €), así como la correspondiente a cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto que haya cobrado el banco, todo ello minorado por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto hasta el momento de la venta de los títulos, cantidades las dos últimas a concretar en ejecución de sentencia y ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada y de la parte actora por vía de impugnación sucesiva, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo el 13 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia acuerda la nulidad de los dos contratos de adquisición de participaciones preferentes de la Caixa D'Estalvis de Catalunya, hoy Catalunya Banc SA, por un importe total de 10.000 euros, suscritos, el día 4 de abril de 2011, por la demandante doña Julieta con dicha demandada, por hallarse viciado el consentimiento prestado por la actora por causa de una inadecuada información acerca de las características del producto y de sus riesgos en escenarios adversos, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar al actor la cantidad no recuperada por ésta luego de la venta realizada al FGD, cantidad que es fijada por el juez 'a quo' en 6.139,44 euros en lugar de los 10.000 euros peticionados en el suplico de aquel escrito inicial, dado que en el año 2013 la actora se vio obligada al canje por reinversión en acciones al tipo del 38,62%, por lo que doña Julieta vió reducido el valor de su inversión inicial de 10.000 euros a la suma de 3.860,56 euros. La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por la parte demandada que solicita, de este Tribunal, la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, dictar nueva resolución por la que se desestime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer:

a) Infracción del principio de congruencia, por haberse extralimitado el juez ' a quo' al declarar 'la orden de compra nula por error o vicio en el consentimiento', pues debería 'haberse ceñido a lo solicitado en el petitum de la demanda, es decir sobre la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento'.

b) Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción 'ad causam' por haber sido canjeadas las participaciones preferentes por acciones del Fondo de Garantía y Depósito. Cita la parte apelante distintas resoluciones de Juzgados de Primera Instancia en apoyo del motivo.

c) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de error por la entrega de la documentación legalmente exigida. Deber de diligencia del inversor e inexistente error en el consentimiento.

c) d) Actos propios de la actora, consistentes en haber confirmado tácitamente la inversión al haber venido cobrando las liquidaciones derivadas de los productos adquiridos en su día.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso e impugna a su vez la sentencia dictada en la primera instancia en el único extremo relativo a las costas procesales ya que, afirma, estas debieron ser impuestas a la parte actora, pues debido a la imposibilidad de devolver las acciones sustitutivas inherentes al canje, la parte actora optó por acoger la indicación realizada por el juez 'a quo', que finalmente se recoge en el fallo de la sentencia, si bien ello no implica una estimación parcial de la demanda pues la ejecución del fallo sería idéntico en el caso de haberse mantenido la redacción del inicial petitum; pero es que, además, previamente a la interposición de la demanda

SEGUNDO.-Como es sabido, el deber de congruencia exige la necesaria conformidad entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, cumpliéndose dicho deber cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del mismo, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no necesariamente absoluta ante lo pedido y lo concedido, de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Pues bien, aplicando la doctrina anteriormente citada al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, forzoso resulta concluir que no se observa infracción alguna al deber de congruencia pues de la comparación de lo pretendido en la demanda -la declaración de nulidad de los dos contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos por la demandante, por causa de error en el consentimiento motivado por la defectuosa información prestada por la entidad bancaria sobre las características y riegos económicos del producto-, y el fallo de la sentencia que declara la nulidad de tales contratos por causa de una deficiente información acerca de las características y circunstancias adversas del producto, se concluye su perfecta concordancia, decidiendo el juez sobre el mismo objeto pretendido. Se desestima el motivo.

TERCERO.-Como ya ha puesto de manifiesto esta misma sección 3ª de la Audiencia Provincial en sus sentencias de fecha 1 de abril 16 y 18 de diciembre de 2014 , recaídas en sendos procedimientos de juicio ordinario en los que ha sido parte la misma entidad bancaria hoy apelante, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por otros títulos, en el caso de autos, acciones de la misma entidad bancaria, que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

El canje de las participaciones preferentes de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a la demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent(juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

A lo anterior deberá añadirse que, en el presente caso, la voluntad manifiesta de la actora, doña Julieta , fue la de tratar de recuperar la inversión y no renunciar a ella, intentando llegar a un acuerdo con el banco hasta incluso el momento antes de interponer la demanda, remitiendo el burofax de 14 de marzo de 2014 aportado a los autos. Es más, la propia entidad bancaria le reconoció que aún en el supuesto de vender las acciones al FGD podría igualmente interponer las acciones judiciales para reclamar su inversión y así lo ha declarando la empleada del banco que había vendido las preferentes, manifestando que los clientes, entre ellos la actora, reclamaron soluciones hasta el mismo momento que se bloqueó el sistema y luego se cerró la sucursal. Se desestima el motivo.

CUARTO.-Las sentencias de esta sala de 1 de abril , de 17 de noviembre y de 16 de diciembre de 2014 , dictadas, como ya se ha dicho, en procesos seguidos contra Catalunya Banc S.A. rechazaron la tesis de la aceptación tácita del contrato, alegada también en el recurso como motivo de impugnación, en los siguientes términos:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita -recepción de intereses- se produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no puede tener efecto alguno sanatorio del contrato. Se desestima el motivo.

QUINTO.-Como se recordaba en la sentencia de este mismo Tribunal de 16 de enero del corriente, recaída en un litigio en el que fue parte la misma entidad bancaria hoy apelante, las denominadas 'participaciones preferentes' son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, ya que no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.

Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o 'perpetuas' pues no tienen fecha de vencimiento.

En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados. Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La señalada complejidad del producto y su alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.

SEXTO.-El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ). El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que ' ...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también de riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas (calificación aplicable a la actora, lo que no se discute por la demandada apelante), debiendo comportarse, las entidades de crédito, con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Todo ello exige que se someta al cliente al llamado 'test de conveniencia'. Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente, lo que no es el caso, pues, la testigo Sra. Tatiana ha manifestado que la propuesta de inversión de las participaciones la hizo el banco a todos los clientes de la sucursal que tenían un saldo ositivo en sus cuentas, y que, en concreto, ella llamó por teléfono a la actora ofreciéndole el producto.

La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil. Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintas de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar sí el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El articulo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos). Pero, lo que es indudable es que las normas que imponen a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos obligaciones de información y transparencia reforzadas que han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario estaba bien formado o no y, por tanto, si concurre en él vicio del consentimiento o no, partiendo de los caracteres de esencialidad y excusabilidad que una jurisprudencia unánime viene exigiendo para que el error produzca la ineficacia del contrato (por todas SSTS de 15 de noviembre de 2012 y de 26 de octubre de 2013 ).

En igual sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2014 declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos por la Ley del Mercado de Valores.

En el caso de autos, tratándose de participaciones preferentes que son calificadas de producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, no consta en autos que dicho riesgo fuera advertido al cliente, ni de las fluctuaciones de sus precios en el mercado, ni informado sobre la calidad crediticia de la emisión. Pero es que, además, no consta que se realizara el mencionado test de idoneidad o conveniencia, cuya obligatoriedad en las operaciones realizadas entre las partes no puede ponerse en duda. Por otro lado, y como bien señala la sentencia de primera instancia, el perfil de la demandante era 'claramente conservador' y así lo han afirmado tambien la testigo Doña. Tatiana . En el proceso de contratación, la entidad bancaria presentó a la actora el producto como un depósito tradicional, seguro y sin riesgos y de liquidez inmediata, sin que se le informara de sus riesgos, ni se le presentaran ejemplos o simulaciones en función de la evolución del mercado que pudieran afectar negativamente su rentabilidad. Lo anterior pone en evidencia el incumplimiento del deber de información acerca de la naturaleza real y alcance verdadero del producto, de manera que, la voluntad negocial del cliente no se conformó de forma adecuada, afirmación que debe ser mantenida a la vista de la prueba practicada en autos, debiendo recordar que, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la doctrina y ha recordado este Tribunal en su sentencia d 16 de enero, la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

En el ámbito de la protección del consumidor (condición que ostenta la actora), del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Actividad informativa que, en el presente caso, resultó inexistente y/o claramente defectuosa como ha puesto de manifiesto el tribunal 'a quo' y se comparte por la Sala.

Frente a ello esgrime el banco hoy apelante que la actora firmó los documentos de adquisición de las preferentes (obrantes a los folios 16 y 17), donde manifiesta que está interesada en realizar la operación a pesar del resultado del 'test de conveniencia' (lo que en verdad es extraño pues no se realizó ningún test de conveniencia), y que exime al banco de cualquier responsabilidad. Sin embargo, tal extremo no acredita que la actora hubiera sido bien informado de las características del producto ni que se le hubiera realizado el meritado test, pues no existe prueba alguna que lo corrobore. Este mismo tribunal en sus sentencias de de 1 de abril , 17 de noviembre y 16 de diciembre de 2014 , ya puso de manifiesto que,

'En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación, no implica siempre que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.

En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.

La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.

Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.

La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.

Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.

Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia, con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el articulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - no aplicable, como antes se ha dicho, al caso de autos-, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.'

En definitiva, en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información, como ya se ha dicho con anterioridad, es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Presunción que, en el presente caso se ha desvirtuado por la prueba practicada en autos y que demuestra que doña Julieta no fue debidamente informada de las características y los riesgos de la adquisición de participaciones preferentes y que no se le realizó el test de conveniencia, vendiéndole un producto financiero complejo, cuyo riesgo de pérdida de capital no le fue adecuadamente explicado y que, además, no encajaba en su perfil de inversora minorista sin experiencia en este tipo de operaciones y de perfil conservador. Se desestima el motivo

SEPTIMO.-En cuanto al motivo del recurso esgrimido por la parte actora mediante la impugnación, a su vez, de la sentencia apelada, relativo a la no imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, pues entiende, dicha parte, que dichas costas deben ser impuestas a la parte demandada, deberán realizarse las siguientes puntualizaciones:

1ª) Se acompañó junto al escrito de demanda copia del burofax remitido por el letrado de la actora, previamente a la interposición de la demanda, a la entidad demandada (folio 32) en el que de forma clara y comprensible, por tanto, se explicitan los hechos relativos a la contratación de las participaciones preferentes y el iter seguido hasta su conversión en acciones y posterior venta (lo que se reitera en la demanda), fijando el quebranto económico padecido por doña Julieta en el importe que resulta de restar al precio de adquisición de las participaciones preferentes la cantidad en que fueron valoradas las acciones finalmente transmitidas.

2ª) En el acto del juicio, y así se observa en la grabación de la vista, el juez 'a quo' insto, al amparo del artículo 433 LEC , al letrado de la parte aclarara o precisara sobre la concreta suma reclamada dado que el importe que se hacía constar en el suplico era el precio integro de las participaciones: 10.000 euros, sin tener en cuenta el valor de las acciones transmitidas; el letrado de la parte actora aclaró que la cantidad reclamada era exactamente el quebranto económico sufrido por doña Julieta , es decir la cantidad resultante de restar a los 10.000 euros el valor de las acciones transmitidas, resultando la suma objeto de condena. Debe señalarse que la letrada de la entidad bancaria nada dijo o opuso a tal aclaración o precisión.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto y en atención a la debida integración del petitum con el concreto contenido de la demanda de autos, se concluye por el tribunal que en momento alguno se ha producido confusión respecto al lo pretendido en la demanda, por lo que esta ha sido, en definitiva, estimada, y, por ello, las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

OCTAVO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y estimatoria del interpuesto por la parte actora, serán a cargo de la parte demandada apelante las costas causadas por su recurso, sin que proceda expresa imposición de las causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado por la demandada para recurrir y la devolución del constituido, en su caso, por la actora.

Fallo

CON DESESTIMACION DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador de los tribunales don Alejandro Silvestre Benedicto en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A., Y CON ESTIMACIÓN del interpuesto por doña Julieta , representada por la procuradora Sra. Truyol, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó (Menorca) en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolución para, en su lugar, imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandada.

SE CONFIRMA la meritada resolución en todos sus restantes extremos.

Con expresa imposición a la demandada apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso y sin expresa imposición de las causadas por el recurso de la parte actora.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la demandada para apelar y se decreta la devolución del constituido por la actora.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmo/as. Sre/as. Magistrado/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.