Sentencia Civil Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 664/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0171548

Recurso de Apelación 664/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1160/2012

APELANTE:BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y BARCLAYS BANK SA

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO:MELYFARMA SL

PROCURADOR Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

AGUILA INVESTMENTS IRELAND LIMITED

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1160/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BARCLAYS BANK SA y BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA representadas por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO y defendidas por los Letrados D. PABLO DOÑATE CAZAPO DE BADIOLA y D. ALBERTO MANZANARES ENTRENA y como parte apelada MELYFARMA SL representada por la Procuradora Dña. OLGA ROMOJARO CASADO y defendida por el Letrado D. MARIANO VICENTE CIFUENTES siendo también parte apelada AGUILA INVESTMENTS IRELAND LIMITED.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/07/2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de MELYFARMA SL, representada por la Procuradora Sra. Romojano Casado contra BARCLAYS BANK SA, BACLAYS BANK PLC, representadas por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero, y contra AGUILA INVESTMENTS IRELAND LIMITED, declarada en rebeldía debo declarar y declaro: que las codemandadas BARCLAYS BANK SA, BACLAYS BANK PLC incumplieron su deber de información precontractual y postcontractual, incumpliendo su obligación de entregar la documentación precisa previa ni correcta.

Se declara la nulidad del contrato denominado Collar de tipos de interés, referencia 1906851B suscrito por la demandante y Barclays Bank PLC con fecha 23 de agosto de 2007 por error en el consentimiento.

Se declara la nulidad de las liquidaciones de agosto de 2009 y 2010 por importe de 48.418,96.-euros.

Debo declara que Melyfarma SA no adeuda cantidad alguna a Aguila Invertments Ireland Limited, siendo improcedente dicha reclamación .

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada . BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y BARCLAYS BANK SA al que se opuso la parte apelada MELYFARMA S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8/07/2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.- La sociedad de responsabilidad limitada MELYFARMA presentó demanda contra BARCLAYS BANK S.A.U, BARCLAYS BANK PLC Sucursal en España y AGUILA INVESTMENTS IRELAND LIMITED, solicitando que se declarase la nulidad, por vicios del consentimiento, del negocio jurídico por el que se contrato el producto financiero 'Collar de tipos de interés', referencia 1906851B, con la codemandada BARCLAYS BANK PLC con fecha 23/8/2007, la nulidad de las liquidaciones derivadas del referido contrato de los meses de agosto de 2009 y agosto de 2010 por importe de 48.418,96 € y que, por consiguiente, se reconozca que la entidad actora no adeuda cantidad alguna a consecuencia de esta operación, fundando su pretensión en que no se prestó un consentimiento adecuado por estar el mismo viciado por un error esencial sobre la verdadera naturaleza del contrato suscrito, sobre su funcionamiento y acerca de los riesgos que el mismo conllevaba.

El día 20 de agosto de 2007 la actora contrató con la demandada BARCLAYS BANK S.A. una póliza de crédito por importe de 600.000 euros, siendo inducida a creer que, como condición indispensable y dentro del marco de la contratación de la póliza debería concertarse la operación de la que hoy se pide la nulidad, siendo significativo que el director de la sucursal en la que se hizo la operación nunca le informara de la distinta identidad de las partes que contrataban los productos, BARCLAYS BANK S.A.U la póliza de crédito y BARCLAYS BANK PLC el collar de tipos de interés (swap).

La forma en que se presento la contratación del 'collar de tipos de interés', vinculándolo a la póliza de crédito constituyó una actuación incorrecta y contraria a las buenas prácticas bancarias, sin que se le ofreciera una explicación adecuada del producto y de sus riesgos pues se limitaron a indicarle que lo que realmente había contratado era un seguro que cubría la contingencia de una posible subida de los tipos de interés de la póliza de crédito, sin que se le facilitaría la documentación necesaria para poder comprender el verdadero objeto y contenido de la operación llevada a cabo, pues únicamente se le entregó el documento de 'confirmación de collar de tipos de interés', con el que se cerraba la operación, sin que se le ofreciera copia del contrato marco al que se hace alusión reiteradamente en el mismo.

Asimismo se ignoró que a la actora debía concedérsele la máxima protección, en función de los principios recogidos en la Directiva MIFID por su condición de cliente minorista, tanto a la hora de valorar sus conocimientos financieros y objetivos de inversión, a través de la realización de los tests de conveniencia o idoneidad, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que debería haber sido puesta a su disposición. El equipo de analistas de las entidades financieras codemandadas presuntamente eran conocedoras de la futura evolución de los tipos de interés en agosto de 2007 por lo que entendemos que ambas operaron de forma absolutamente fraudulenta sin velar por los intereses del cliente, conscientes de que mientras los tipos estuvieran por debajo del 5,35%, cuestión absolutamente previsible, el negocio sería muy rentable para el banco.

El importe de póliza de crédito, al que supuestamente el collar de tipos de interés daba cobertura, fue reduciéndose a 200.000 euros el 20 de agosto de 2008, fecha de la renovación, y a 100.000 el día 29 de febrero de 2009, venciendo el 20 de agosto de 2009 al no acceder BARCLAYS a una nueva prórroga sin que se alterasen las condiciones ni el nocional del swap. Por estos hechos y por las irregularidades cometidas en la negociación del producto, que han quedado antes reseñadas, se presentó reclamación ante el Defensor del Cliente de Barclays que no surtió los efectos que correspondían en función de las irregularidades cometidas en la contratación.

Con fecha de 22 de marzo se le comunicó que el crédito había sido cedido a la entidad AGUILA INVESTMENTS IRELAND LIMITED por lo que se remitió a la misma una comunicación en la que, tras exponerle los motivos por los que debía considerarse nulo el contrato, se negaba la existencia de crédito alguno que pudiera ser cedido.

SEGUNDO.-La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva de la entidad BARCLAYS BANK S.A.U y la caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido el plazo de 4 años fijado en el artículo 1301 del Código Civil desde el momento de la firma del contrato.

Barclays ofreció a MELYFARMA la suscripción de una cobertura de tipos de interés, nunca como condición para la concesión de la póliza de crédito sino como una iniciativa más dentro de su política comercial, sin que existiese defectuosa información sobre todos los puntos esenciales del producto contratado pues fue informada por los empleados de BARCLAYS que le entregaron la documentación necesaria para conocer el producto antes de la firma. La actora tenía perfecto conocimiento de los efectos del producto contratado que permitía controlar las fluctuaciones del Euribor y minimizar el riesgo financiero ante las subidas de los tipos de interés que venían mostrando una tendencia al alza, sin que fuera aplicable la normativa MIFID invocada por la actora ya que sus disposiciones todavía no se habían incorporado a nuestro derecho.

Es cierto que no se facilitó a la actora el Contrato Marco de Operaciones Financieras, elaborado por la Asociación Española de la Banca, pero era un documento que no se solía firmar ni entregar en aquellos momentos a los clientes pero estaba a disposición de los mismos en la web de la entidad demandada y en el de la referida Asociación.

TERCERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de caducidad y la de falta de legitimación pasiva de BARCLAYS BANK S.A.U, consideró que la vinculación del swap con la póliza de crédito resultaba evidente ya que ambos se contrataron en la misma fecha, 20 de agosto de 2007 y el importe del crédito concedido en la póliza y el del nocional del swap era el mismo(600.000 euros).

Asimismo consideró que la demandada había incumplido la normativa que obligaba a las entidades que prestan servicios de inversión a la clasificación de los clientes y prestarles una información completa y detallada de todos los efectos derivados del contrato, 'entendiendo que la información precontractual facilitada por las demandadas fue parcial y engañosa al hablar en todo momento de coberturas de tipo de interés, lo que puede llevar a engaño sobre la verdadera naturaleza del producto, tampoco se le proporcionó por escrito ningún folleto para que la parte pudiera reflexionar sobre los riesgos tras su lectura, la información fue por teléfono o facilitada por el señor Daniel quien no tuvo en cuenta el perfil del cliente para ofrecerles el producto, máxime cuando no tenían productos similares contratados lo que requiere una información más personalizada, no se les informó de que ocurriría en el caso de bajada de los tipos de interés ni cuanto debían abonar al banco, la vinculación del contrato de crédito al Collar de tipos de interés no constituye una buena práctica'... 'ni se les practicó test de conveniencia', considerando que todas estas actuaciones justifican por si solas la nulidad del contrato al inducir a error en la contratación.

CUARTO.- Contra la referida sentencia se interpuso por BANKINTER el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que defendió los siguientes motivos para solicitar su revocación.

A) Caducidad de la acción

El contrato se concertó entre las partes el día 23 de agosto de 2007 por lo que desde esa fecha hasta la interposición de la demanda, 26 de julio de 2012, han transcurrido más de los cuatro años que regula la ley, recordando, en función de la más reciente doctrina jurisprudencial, que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no es posible la interrupción del plazo.

Debe tenerse presente que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo y no de tracto único por lo que, como indica la sentencia del 23 de agosto de 2007 'la consumación del contrato se produce cuando las partes tienen pleno conocimiento de las prestaciones que han asumido en el contrato y de la contraprestación que recibirán por ello, lo que permite adelantar en los contratos de tracto sucesivo el plazo de cómputo a un momento anterior a aquel en que se llegan a agotar todas las obligaciones nacidas del contrato'.

B) No existe error en el consentimiento prestado por MELYFORMA. Error en la valoración de la prueba.

No puede aceptarse que existiera error en el consentimiento ya que el swap, que nunca puede confundirse con un seguro, es un producto sencillo de entender, recibiendo la actora, de manera detallada y pormenorizada, con carácter previo a la contratación, los términos y condiciones del producto, que voluntariamente decidió contratar tras analizar las ventajas y riesgos que el mismo ofrecía. En cualquier caso el error sería inexcusable pues la sociedad MELYFARM, empresa mercantil dedicada a la comercialización de productos farmacéutico en todo el territorio nacional y que contaba con una directora financiera, podría haberlo evitado empleando una diligencia media.

C) BARCLAYS cumplió exhaustivamente y en todo momento con la legislación aplicable y sus deberes de información relacionados con el producto durante el proceso de contratación. Error en la valoración de la prueba.

No era exigible en el momento en que se contrató el swap la realización de los test a los que hace referencia la sentencia, cumpliendo las demandadas con las obligaciones que le imponía la legislación vigente, pues ofreció la información necesaria y se aseguró que MELYFARM, conociendo los riesgos y ventajas del producto, tomase su propia decisión en función de los intereses de la empresa, hechos que quedan acreditados con la declaración testifical de los empleados de BARCLAYS que acudieron cono testigos, don Daniel y don Ildefonso , y con la documentación que se entregó con anterioridad a la firma del contrato(ver documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda)

No es cierto que se condicionase la concesión del crédito a la firma del collar de tipos de interés, ya que no existe estipulación alguna que permita sostenerlo y se firmaron en momentos distintos y sin que el vencimiento de la póliza coincidiese con el swap.

D) BARCLAYS cumplió exhaustivamente y en todo momento con la legislación aplicable y sus deberes de información relacionados con el producto con posterioridad a su contratación. Error en la valoración de la prueba.

Con posterioridad a la contratación fueron recibiendo la información correspondiente y puntualmente las liquidaciones que se iban practicando anualmente en función de los términos del contrato.

E) Los actos propios de MELYFARMA ponen de manifiesto la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de BARCLAYS en sus deberes de información.

La demandante recibió las liquidaciones que anualmente se iban sucediendo en función de lo pactado en el contrato, la de agosto de 2008 que arrojo un saldo neutro y la de agosto de 2009 que fue negativa, sin presentar queja hasta que en diciembre de 2009 se dirigió al Defensor del Cliente que le dio la respuesta adecuada, sin que formulara reclamación ulterior, a pesar de recibir otra liquidación negativa en el mes de agosto de 2010, hasta la presentación de esta demanda cinco años después de contratar el producto y pasados dos años de su finalización.

QUINTO.- El primer tema que se nos plantea en el recurso es la excepción de caducidad de la acción.

Estamos conformes en que nos encontramos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, pues, aunque no desconocemos que han existido resoluciones contradictorias del Tribunal Supremo sobre la materia, las más recientes apoyan la caducidad y la misma es más adecuada a la verdadera naturaleza de la acción ejercitada con la que se pretende privar de eficacia a un negocio jurídico, por lo que existe un interés, que excede al de los propios interesados, en que se aclare la situación y se adquiera certidumbre sobre su eficacia. En definitiva la caducidad es más adecuada para los denominados derechos potestativos o facultades de configuración o modificación de una situación jurídica, a los que responden, entre otros, las acciones anulatorias, rescisorias, revocatorias y los retractos.

Cuando el Código Civil en el artículo 1301 alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que las partes necesariamente van a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato y donde podrán comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió error sobre el mismo. Fijar el inicio del cómputo en el mismo momento en que se suscribió el contrato parece contrario al precepto pues confunde la perfección con su consumación, por lo que deberemos fijar el momento del inicio del cómputo cuando se produjo la primera liquidación, en el mes de agosto del año 2008 por lo que no podemos admitir que haya caducado la acción.

SEXTO.- Antes de seguir adelante con el recurso de apelación haremos una pequeña explicación sobre el producto contratado, denominado 'Collar de Tipos de Interés' que entra dentro de la categoría de los swaps. El swap se trata de un producto financiero que puede tener distintos objetivos, intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (swap de tipos de interés), o una divisa por otra (swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (swap mixto). Estos contratos se integran en la categoría de los denominados 'instrumentos financieros derivados', productos financieros cuyo valor se basa en el precio de otro activo subyacente (activos que pueden ser muy diferentes, como acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés o también materias primas).

En el caso en que aquí nos ocupa, el swap es de permuta financiera de tipo de interés, conocido también bajo su acrónimo en inglés IRS (Interest Rate Swap) que se define como un contrato mediante el cual el Banco y el cliente acuerdan intercambiar entre sí durante un periodo de tiempo determinado el pago de cantidades resultantes de aplicar un cierto tipo fijo y un tipo variable de interés sobre un importe nominal. En este caso(collar de tipos de interés) el producto se contrató por un periodo de tres años y BARCLAYS, sobre un importe nominal de 600.000 euros ( denominado nocional), se comprometió a pagar anualmente el interés resultante del índice de referencia, es decir euribor a doce meses que correspondiera al final de cada periodo, sobre el nocional (tipo variable) y el cliente se comprometía a pagar: a) el 5,35% de interés siempre que el Euribor doce meses fuese menor al 4,25%, b) el índice de referencia(Euribor 12 meses) cuando el mismo se encontrase entre el 4,25 y el 5,35%, c) el 5,35% cuando el Euribor 12 meses se encuentre entre el 5,35 y el 6,50 % y d) el índice de referencia cuando el mismo exceda del 6,50%.

De ello se deduce que cuando el Euribor a doce meses se encontrase entre el 4,45 y el 5,35 por ciento o excediese del 6,50% los cobros y abonos que recibirían las parte serían iguales y se compensarían, mientras el cliente obtendría beneficios cuando el Euribor a doce meses se sitúe entre el 5,35 y el 6,50 % y pérdidas cuando el mismo baje del 4,25%, que fue lo que ocurrió en las dos últimas anualidades o periodos de liquidación del 'collar de tipos de interés'.

Dicho así, parece que nos encontramos ante un puro producto especulativo o de inversión, pues las partes condicionan sus expectativas de ganancia a algo tan imponderable como es la subida o la bajada de una determinada variable, en el presente caso, la variación del tipo del Euribor a doce meses. No obstante lo anterior, el swap de intereses puede servir para otra finalidad cuando se vincula a operaciones de endeudamiento ya existentes entre las mismas partes o con terceros. En estos casos la firma del swap quizás pudiera conseguir proteger al cliente, que tiene una deuda referenciada a un tipo variable, de las variaciones al alza que experimente el tipo de interés siempre que los aumentos que supondrían los tipos de interés en sus créditos se vieran compensados con los pagos que haría BARCLAYS por ese mismo motivo en función del swap y, por otro lado, los abonos que tendría que realizar el cliente en caso de bajada del tipo de interés en el swap se vieran compensados con la correlativa disminución de la cuota de amortización de los créditos. Obviamente para ello se exige una íntima correlación entre las respectivas bajadas y subidas.

En este caso es imposible desligar la operación de un producto especulativo o de inversión, ya que aunque admitamos que el nocional guarda relación con los riesgos financieros asumidos por el cliente en la póliza de crédito suscrita con BARCLAYS BANK S.A., no podemos olvidar que en la póliza de crédito se fijaba un tipo fijo, la duración de los contratos era diferente pues la póliza se contrató por un año, prorrogable por otros dos por acuerdo de las partes, y de hecho se redujo sensiblemente el crédito concedido, que pasó a ser de 100.000 euros, sin que ello tuviera incidencia en el swap, extinguiéndose la póliza de crédito un año antes del swap.

En definitiva, no podemos ignorar que estamos ante un producto derivado y complejo de riesgo. Existen otros productos, como el CAP que exige el pago de una prima, que si logran una perfecta cobertura pero el que nos ocupa no podemos aceptar que sirva para el fin al que se refiere el artículo 19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre que indica 'las entidades de crédito informarán a sus clientes con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles', ya que conlleva riesgos evidentes para el cliente por lo que debe calificarse como un producto que tiene un aspecto especulativo y de inversión por lo que entra dentro de la normativa contenida en la Ley de Mercado de Valores ya que en su artículo segundo viene a considerar incluidos en su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran los contratos de permuta financiera de tipo de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

SEPTIMO.- Aunque la sentencia de instancia se ha basado en la existencia de un vicio del consentimiento y sobre tal tema es donde debemos centrar el análisis de la materia, necesariamente debemos tener en cuenta, como también hizo el juzgador de instancia, la normativa aplicable pues ella regula la información que debe ofrecerse al cliente, en función del grado de conocimiento que tenga sobre estos instrumentos financieros, para que la contratación del producto se lleve a cabo con las garantías suficientes y se pueda afirmar que lo hizo con pleno conocimiento de las circunstancias esenciales que rodeaban la operación y que no existió error que viciase el mismo.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La información no solo resulta conveniente sino que es impuesta por la legislación a la empresa que actúa en el mercado de valores para conseguir que la contratación pueda concluirse con garantías, estando el cliente debidamente informado del producto que contrata y de los riesgos asociados al mismo.

QUINTO. Debemos recordar que el artículo 1266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', y que la jurisprudencia al analizar tal error, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'; por todo ello, para analizar esta materia, una vez examinadas las características del producto de inversión, nos debemos ocupar del modo y condiciones en que se llevó a cabo la contratación y de las obligaciones que pesaban sobre las partes.

Aunque conocemos que cuando se celebró este contrato no se había traspuesto a nuestro derecho la directiva denominada MIFID, que se corresponde con siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2013 podemos apuntar las obligaciones que venía impuestas a BARCLAYS con anterioridad.

' Para entender bien los 'deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Al analizar la legislación vigente cuando se contrató el producto, podemos referirnos, siguiendo a la citada sentencia, a:

1.-Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

2.- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»).

3.- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones:

« Segundo. Principios y deberes generales de actuación

Las entidades que, con arreglo a lo »1. previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:

Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [...]

Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.»

Tras lo expuesto debemos resaltar que son dos las obligaciones esenciales que asumía BARCLAYS a la hora de ofertar y contratar el producto, la de recabar información de sus clientes sobre su experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Asimismo debía observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, aspectos que ya recogía el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , antes de la modificación, pues entre las obligaciones impuestas a la entidades que operan en el mercado de valores recogía la necesidad de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado' y la de 'desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios' y 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

OCTAVO.- Llegados a este punto, debemos analizar la información que recibió el cliente sobre el producto contratado antes de firmarse el contrato.

El actor manifiesta en su demanda que se le ofreció el producto ligado a la póliza de crédito, como un seguro que amparase las subidas de los tipos de interés, pero que nunca le explicaron debidamente el carácter especulativo de la operación, ni los riesgos que el mismo conllevaba. En el acto del juicio, prestó declaración doña Antonia , administradora de la entidad actora en el momento en que suscribió el contrato, quien indicó que no conocía el swap ni había contratado un producto semejante, que no recuerda si se lo presentaron como vinculado e imprescindible para contratar la póliza de crédito. Que solo recuerda una reunión con BARCLAYS para tratar del estado económico de la empresa pero no sobre este producto, que nunca le advirtieron de sus riesgos y que suscribió el documento de confirmación del collar de tipos de interés por indicación expresa del señor Bartolomé , licenciado en farmacia y que había realizado un master en dirección de empresas, que era el dueño de la empresa. Asimismo mantuvo que, aunque doña Aurora ocupaba el puesto de directora financiera en la empresa, no había nadie en la misma que estuviera especializado en temas financieros

Por su parte el empleado de BANKINTER que intervino en la contratación de la operación y que se mantuvo como gestor personal de la actora hasta el mes de febrero de 2008, don Daniel , manifestó en su declaración testifical que el swap no estaba vinculado a la póliza de crédito, que mantuvo tres reuniones con miembros de la entidad MELYFARMA quienes les indicaron que su principal preocupación era la de mantener controlados los costes financieros, dada la situación de endeudamiento en que se encontraba la empresa, ofreciéndoles el producto del que se pide su nulidad que les pareció interesante y que nunca se dijo que fuera un seguro sino una cobertura de riesgos en caso de subidas de los tipos de interés. Asimismo indicó que personalmente le facilitó la información contenida en el documento nº4 de la contestación a la demanda y que les advirtió de los riesgos que corrían en caso de bajada de los tipos de interés, posibilidad que en tal momento parecía remota, y que pudieron negociar las condiciones del 'collar tipos de interés' con la tesorería de BARCLAYS PLC, teniendo a su disposición la confirmación de los niveles contratados tres días antes de la firma del contrato ( doc nº 5 de la contestación), por lo que podían haberse echado atrás.

Por su parte don Ildefonso , que asumió el puesto de gestor desde febrero de 2008 hasta febrero de 2009, indicó que los responsables de MELYFARMA nunca le trasladaron dudas o quejas sobre el producto contratado y que durante su gestión se produjo la primera liquidación que fue neutra, por lo que la sociedad MELYFARMA ni recibió ni tuvo que abonar dinero alguno.

Al ser absolutamente dispares las declaraciones, debemos indagar sobre el contrato firmado por las partes que recoge las características esenciales del funcionamiento del sistema y el resto de la documentación que se le ofreció a la parte actora antes de contratar el producto. Aunque es cierto que, a lo largo del clausulado del contrato de confirmación del collar de tipos de interés firmado por la entidad demandante(documento nº 2 de la demanda) se recoge que MELYFARMA asume y conoce los riesgos de la operación, en caso de que el tipo de interés del Euribor a 12 meses se sitúe por debajo del floor( suelo) que estaba fijado en un 4,25 % , no podemos negar que es un documento complejo y que no es fácil de entender con su lectura sino se ha recibido antes información complementaria.

Ahora bien la entidad apelante alude a que durante las conversaciones que tuvieron las partes para su contratación se le facilitó información verbal y documentos o folletos explicativos del producto( documento nº 4 de la contestación) donde se expone la mecánica y variaciones de las obligaciones que asumen las partes en función de las variaciones que experimente el Euribor a 12 meses y los riesgos del mismo y que el día 20 de agosto, una vez suscrito la póliza de crédito y antes de firmarse la confirmación del swap que tiene fecha de 23 de agosto, se remitió a la demandante un correo electrónico donde de manera clara, sencilla y fácilmente comprensible se le explicaba los pagos que debería hacer y los ingresos que recibiría en función de la variación del Euribor 12 meses(documento nº 5 de la contestación a la demanda).

Es cierto que la actora ha manifestado que nunca se le entregó el folleto explicativo al que se refiere la entidad demandada y que no hay prueba de su recepción ( documento nº 4 de la contestación), pero no podemos ignorar que existe constancia de que bastantes días antes de la firma del contrato las partes estuvieron en conversaciones para cerrar la contratación del swap, pues así se deprende del correo electrónico remitido por el empleado de BARCLAYS, don Daniel , a la demandante el día 14 de agosto de 2007( ver documento nº 3 acompañado a la demanda ) y que tres días antes de la firma del documento 'collar de tipos de interés' se remitió un correo electrónico a la sociedad actora que explicaba, con gran sencillez, su funcionamiento(documento nº 5 de la contestación).

No podemos olvidar que la demandante es una empresa que tenía contratada a una directora financiera, que aunque no tuviera muchos conocimiento en materia de finanzas podría comprender fácilmente con una simple lectura atenta los términos que se exponen en ese correo y con ello conocer la utilidad y riesgos del producto, teniendo tiempo hasta la firma del contrato que se llevó a cabo tres días después para valorar, sino lo hubiera hecho antes, las características esenciales de la operación. Tampoco debe desconocerse que el contrato se firma en el mes de agosto del año 2007 y que desde noviembre de 2005 los tipos de interés habían experimentado subidas que siguieron produciéndose hasta octubre de 2008 ( documento nº 3 de la contestación), y en ese momento no conocemos estudios o informes financieros que alertasen que se iba a producir una fuerte bajada de los tipos de interés, por lo que no podemos considerar acreditada las supuestas maquinaciones insidiosas que se imputa a la entidades demandadas a la hora de contratar el producto ni afirmar que MELYFARMA careciese de interés en la contratación del swap y que fuera inadecuado para estabilizar sus riesgos financieros en caso de que aumentaran los tipos de interés, que fue lo que el empleado de la entidad apelante mantiene que tuvieron presente los responsables de MELYFARMA a la hora de cerrar la operación.

Por su proximidad temporal y por el importe del nocional que iba a tenerse presente a la hora de concretarse los pagos que debían hacerse las partes en función del swap( collar de tipos de interés), no dudamos que debió tenerse presente la póliza de crédito que firmaron MELYFARMA y BARCLAYS BANK S.A. ante notario el día 20 de agosto de 2007, pero no existe prueba alguna que nos permita entender que se supeditó, como requisito indispensable, la firma de la póliza a la aceptación del swap y que, por ello, la voluntad de MELYFARMA estuviera de alguna manera condicionada o violentada por tal hecho, sobre todo porque el contrato de intercambio de tipos de interés se firmó unos días después de aquel.

NOVENO.- Es conocido que el artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', y que la jurisprudencia al analizar tal error, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.

Tras las valoraciones hechas en los anteriores fundamentos de derecho, no podemos considerar probado que exista el error que sobre la sustancia, cualidades o condiciones esenciales del objeto o materia del contrato cuya nulidad se pide en este procedimiento, pues todas las dudas que pudiéramos tener sobre la materia se debían haber disipado al examinar el documento nº 5 de la contestación(correo electrónico remitido a la actora el día 20 de agosto de 2007) que consideramos esencial para resolución del litigio, pues, volvemos a repetir, expone con absoluta claridad el funcionamiento del contrato y los pagos que deben hacerse las partes en función de las variaciones que experimente el Euribor a 12 meses durante la vida del contrato.

DUOCECIMO. - No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia deben correr a cargo de la entidad demandante de acuerdo con el principio objetivo del vencimiento, al no apreciar, como expusimos en el anterior fundamento de derecho, la existencia de serias de hecho o de derecho. ( artículo 394 de la LEC )

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por BARCLAYS BANK S.A.U. y BARCLAYS BANK PLC Sucursal en España, que vienen representadas ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Adela Cano Cantero, contra la sentencia dictada el día 8 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en los autos de juicio ordinario 1160/2012, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, absolvemos a las sociedades que han sido demandadas en este proceso de la pretensiones deducidas en su contra por la sociedad de responsabilidad limitada MELYFARMA a quien se condena al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0664-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 23 de abril de 2015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.