Sentencia Civil Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 18/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 18/2014
Autos nº 29/2013
Jdo. 1ª Inst. nº 4 de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de marzo de dos mil quince.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 29/2013, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la Procuradora Dª Angeles Patiño Beautell , y asistido por la letrada
Dª Bilma Pérez García, contra D. Estanislao , declarado en rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, dictó sentencia el 2 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Acuerdo estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora D. ª María de los Ángeles Patiño Beautell en nombre y representación de D.ª Amalia y decreto la disolución del matrimonio celebrado entre D.ª Amalia y D. Estanislao y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: . Atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre siendo el ejercicio de la patria potestad exclusiva para la misma.

. D. Estanislao podrá ver a su hijo en la forma y en el modo en que ambos progenitores pacten libremente, debiendo, en defecto de acuerdo, acudir a la autoridad judicial . D. Estanislao abonará en concepto de pensión de alimentos la suma de 200 euros que abonará los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro en la que designe la madre. Dicha suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje correspondiente al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo como tales, en cualquier caso, los sanitarios no cubiertos por la seguridad social.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante insiste en la privación del ejercicio de la patria potestad al demandado D. Estanislao , padre del menor, Rogelio , en la actualidad de doce años de edad, ante la ausencia de contacto, al menos desde el año 2004, una vez decretada la separación legal entre ambas partes, y lo hace invocando error en la aplicación del derecho y de la prueba.

Que, debe resolverse en orden a la privación de la patria potestad, cuyo ejercicio exclusivo la resolución de instancia atribuye a la recurrente, al entender que no concurre causa legal de privación.

En el presente caso nos encontramos con dos situaciones muy distintas y bien diferenciadas en la ley: la privación de la patria potestad prevista en el artículo 170 del Código Civil para los casos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los padres en caso de ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro, y por lo tanto, y a la vista de la fundamentación del recurso interpuesto, habremos de examinar si concurre causa legal de privación de la patria potestad, o tan sólo imposibilidad por parte de unos progenitores para el ejercicio de las funciones inherentes al contenido que integra la patria potestad.



SEGUNDO.- El criterio jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad es restrictivo, teniendo en cuenta que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio 'favor filii' que inspira toda la regulación de este tema.

El Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que: 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'. ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 ).

Ha añadido que: 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes.

La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'. ( STS, Civil sección 1 del 10 de febrero de 2012 ), y dice en la STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2012 , que: 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho'.



TERCERO.- Según declaraciones de la actora, desde el nacimiento del menor, el padre se desentendió por completo de las obligaciones que le correspondían como padre o titular de la patria potestad, y así, desde que se dictó la sentencia de separación el 18 demarzo de 2004 y se acordaron una serie de medidas respecto al régimen de visitas comunicaciones y contribución alimenticia por la que debía satisfacer 200 euros mensuales, ha incummplido todas sus obligaciones; no ha visto a su hijo, ni se ha preocupado por él; habiendo abonado únicamente en todos estos años la canitdad de 300 euros en concepto de pensión alimenticia concretamente en el año 2007, y a raíz de una denuncia interpuesta por la recurrente por abandono de familiar.

La Sala entiende que, el incumplimiento del régimen relacional y de la obligación de pago de obligaciones alimenticias es, por desgracia, muy habitual en los pleitos de Derecho de Familia y no por ello han de arrastrar la consecuencia de la privación de la potestad parental, aunque sí puede comportar la suspensión de las relaciones. Para que progrese la acción de privación debe acreditarse cumplidamente una dejación o abandono de la relación, un rompimiento de vínculos y un desinterés, jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos. El incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado a los hijos.

Del hecho de que no se haya podido practicar el emplazamiento personal tampoco puede deducirse de forma incontrovertible ( art. 386 LEC ) la infracción grave y reiterada de los deberes respecto al hijo.

En suma, y examianda la prueba practicada, entendemos que la recurrente no ha asumido suficientemente la carga de probar que el padre ha incumplido grave y reiteradamente sus deberes que nos permitan adoptar una decisión tan grave como la de privar de la patria potestad al demandado respecto de su hijo menor de edad.

No obstante lo anterior, la situación de ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre,acordada en la sentencia de instancia, con exclusión del padre de las menores, podrá ser objeto de revisión, a instancia de parte, en sede de proceso de modificación de medidas, en donde puede adoptarse la decisión de la recuperación del ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

Todo lo anterior comporta mantener el pronunciamiento en orden al régimen de visitas adoptado por la Juez de instancia, que deja su ejercicio a la voluntad común de ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, habrá de ser la juez quien decida en trámite de ejcución de sentencia.



TERCERO.- A pesar de desestimarse el recurso de apelación, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial, acuerda la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de de San Cristóbal de la Laguna, en fecha 2 de julio de 2013 , en los Autos de Divorcio Contencioso núm. 28/2013, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la citada resolución.

No se hace declaración expresan materia de costas procesales Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria de Sala certifico.