Sentencia Civil Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 151/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0151

SENTENCIA Nº 105

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don Jose Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintitrés de abril del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 942-2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SLrepresentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Llorente Sánchez y asistida del Letrado D. Francisco Javier Viciano Carceller; y como APELADA - DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SArepresentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y asistida del Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la presente demanda formulada por VÉRTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL, S.L., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /D. ª Beatriz Llorente Sánchez, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D. /D. ª Elena Gil Bayo, debo:

1) Absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

2) Con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,que la cuestión objeto de debate en la alzada ha sido estudiada y resuelta por SAP Madrid,Sección Novena 13-noviembre-2014 y por la Sección Decimotercera 25-junio-2014.

La venta de las acciones por Vértigo SL lo fue con la intención de paliar las perdidas sufridas como consecuencia de la adquisición de un producto complejo del que no recibió información suficiente.

No pueden ser de aplicación los arts. 1309 y 1314 CC .

Solicitando la revocación y estimación de la demanda.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 16 de abril de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar:

1)La nulidad absoluta y, subsidiariamente, la nulidad relativa de los contratos de compra de Obligaciones Subordinadas Bancaja 8ª emisión de fechas 22/09/2009 y 12/02/2010 por importes respectivos de 170.000€, 6.000€ y 45.000€, así como del contrato de compra de Participaciones Preferentes BEF Serie A de fecha 30/06/2011, por importe de 24.000 € suscritos todos ellos por la actora con la demandada.

2)La nulidad absoluta y, subsidiariamente,l a nulidad relativa de los contratos de recompra y suscripción (canje voluntario) ambos de fecha 12/03/2012.

3)la obligación de restitución de las prestaciones recíprocas: a la actora de 97.202,25 euros más interés legal el importe nominal de la inversión desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada y a la demandada los intereses percibidos por la actora (cupones) y condenándose a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

SEGUNDO.- La decisión del juzgador de instancia de denegar dicha acción de nulidad absoluta y subsidiariamente relativa se fundamenta en que:

' la parte demandante, tras el canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas efectuó una primera venta de dichas acciones, como expresamente reconoce en la demanda. Este hecho impide que prospere la acción de anulabilidad pues se trata de un acto de confirmación del contrato.'

'. ..Desde el momento en que vende las acciones impide que se lleven a cabo los efectos de la anulación del contrato que implican la restitución de las prestaciones. ...'

'..Y con mayor razón, lo mismo puede decirse de la venta de acciones que realiza con posterioridad a la demanda. De éste segundo acto de confirmación, es claro que se dan los requisitos para que la confirmación sea eficaz, como evidencia el propio contenido de la demanda formulada. No cabe duda de que hubo una enajenación realizada voluntariamente y con la conciencia de la existencia de la acción de anulación....'

CUARTO.- La situación contractual que es necesaria tener en cuenta para resolver el recurso es que la ENTIDAD MERCANTIL VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SL fue titular de las siguientes títulos.

1º)En fecha de 22-septiembre-2009 adquirió OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA 8ª -OBS. Bancaja E08 07-22-por importe de 170.000 euros y en fecha de 3-diciembre-2009 adquirió 6.000 euros; y en fecha de 12-febrero-2010 45.000 euros.

2º)En fecha de 30-junio-2011 adquirió PARTICIPACIONES PREFERENTES por importe de 24.000 euros.

Como consecuencia de la venta de OBLIGACIONES SUBORDINADAS (en enero y noviembre de 2009) se obtuvo el importe de 90.000 euros, permaneciendo como titular de 131.000 euros en obligaciones subordinadas.

3º)En fecha de 12-marzo-2012 se vendieron las OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA 8ª así como las OBLIGACIONES PREFERENTES y se adquirieron ACCIONES DE BANKIA por importe de 18.000 euros y 98.250 euros.

Y 4º) En fecha de 8-noviembre-2013 (antes de la interposición de la demanda) y con posterioridad a la interposición de la demanda se vendieron 13.070 títulos y 30.275 títulos por importes de 13.653,61 euros y 44.144,14 euros.

QUINTO.- Si partimos, entre otras de lo dicho por la Sentencia de la AP, Civil sección 2 del 22 de enero de 2015 (ROJ: SAP L 24/2015 - ECLI:ES:APL:2015:24) Sentencia: 25/2015 | Recurso: 254/2014 | Ponente: ALBERT MONTELL GARCIA:

'SÉPTIMO. Alega también la apelante la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, puesto que el demandante ha efectuado el canje la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc por resolución del FROB. Sin embargo, contrariamente a lo que afirma la apelante, el demandante no se ha acogido a la posibilidad de venta de esas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el art. 1.310 C.C . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del art. 1.309 C.C ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre los contratos iniciales (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26-7-00 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad, pues el actor no ha procedido a la venta de la acciones.

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de deuda subordinada por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

Dice la referida SAP de Baleares de 1-4-2014 que '...En interpretación de este precepto ( art. 1.311 C.C .), ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso (...) los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores. '

2)de la también Sentencia dictada por la AP, Civil sección 13 del 04 de marzo de 2015 (ROJ: SAP M 2805/2015 - ECLI:ES:APM:2015:2805) Sentencia: 85/2015 | Recurso: 270/2014 | Ponente: CARLOS CEZON GONZALEZ[-

'...Diez.- Negativa de los actores a la venta de las participaciones en 2011 (cuestión incidentalmente planteada en el primer motivo del recurso). Venta de las acciones de Bankia fruto del canje del FROB constante el procedimiento judicial (último motivo del recurso).] La mención que en el primer motivo del recurso se hace a una pretendida inadecuada valoración de los testimonios de doña Elena (nueva directora de la oficina 2273 de Caja Madrid desde abril de 2011) y de don Bienvenido (gestor de patrimonios de Altae Banco Privado a donde se transfirieron determinados activos de los demandantes en marzo de 2011), sobre consideraciones hechas a los actores acerca de la conveniencia de diversificación de inversiones, pudiendo haber vendido entonces, sin problemas, en el mercado secundario parte de sus posiciones en preferentes a un precio incluso superior al de adquisición, a lo que se negaron los demandantes, sugiere una invocación de Bankia a una pretendida confirmación del contrato de 2009, conforme al artículo 1309 del Código Civil -si bien no se encuentra luego en el recurso una expresa impugnación de la sentencia por confirmación del contrato por esa negativa a vender-. En cualquier caso, del testimonio de doña Elena no puede deducirse el concreto contenido de la nueva explicación de las características y riesgos de las participaciones preferentes que pudo la nueva directora hacer a los demandantes en 2011 y, de otro lado, de las declaraciones de ambos testigos tampoco se infiere de forma precisa ni segura los exactos términos de la recomendación que pudieran hacer a los actores -en aquel entonces estos mantenían con Altae Banco Privado una relación de asesoramiento- sobre diversificación de la inversión, necesaria para evaluar los efectos jurídicos de la oposición a deshacer parte de la inversión en preferentes.

El 16 de mayo de 2013 los actores dirigieron al servicio de atención al cliente de Bankia escrito manifestando que eran afectados por la comercialización (la calificaban de mala) de participaciones preferentes, que compraron inducidos por la propia entidad, sin tener conocimiento de lo que estaban adquiriendo y que, a pesar de que el Real Decreto 24/2012, de 31 de agosto, les obligase a aceptar el canje de preferentes por acciones de Bankia, mostraban su total disconformidad y solicitaban la devolución inmediata del capital invertido y, como no se lo iban a devolver y se iba a proceder a la realización del canje, pidieron que de forma inmediata se vendiesen las acciones a mercado y se depositase la cantidad obtenida en su cuenta, sin perjuicio de seguir reclamando la cantidad aún no abonada hasta el 100 por cien de la inversión (documento presentado por Bankia en la audiencia previa, folios 975 al 979 de las actuaciones de la primera instancia). Las acciones se vendieron a un precio que no consta certificado en autos y que la apelante, en su escrito de interposición del recurso, cifra en 444.466,66 euros (a 0,482 euros la acción). No fue, de ningún modo, un acto de confirmación del contrato de suscripción, puesto que, si bien la confirmación puede ser tácita ( artículo 1311 del Código Civil ), queda en este caso descartada tal posibilidad por las razones de la orden de compra expresamente manifestadas. Simplemente, don Gabino y doña Salome , sintiéndose defraudados, querían que la pérdida en la inversión de preferentes de 2009 tuviese, entonces, la menor entidad posible y, comprensiblemente, porque no eran inversores expertos ni entendidos en finanzas, no estaban dispuestos a exponerse a una mayor descapitalización si la cotización bajaba, desoyendo los consejos de doña Elena y de don Bienvenido , que les recomendaron esperar, porque era previsible que las acciones subiesen. Los actores se deshicieron de lo que recibieron a cambio de las preferentes y al precio de mercado en que lo recibieron.

Aunque, de haber seguido el juicio del asesor hubiesen podido vender las acciones menos de un año más tarde (ejemplo propuesto por Bankia: a 1,594 euros la acción en febrero de 2014), y recuperar mayor parte del capital invertido, no puede reprocharse a los demandantes haber adoptado tal decisión, resultando artificioso estimar de la restitución que los demandantes reclaman al banco demandado, como sucesor de Caja Madrid, deba practicarse un descuento equivalente a la diferencia entre lo obtenido en 2013 y la cantidad (incierta en mayo de 2013) que habrían podido obtener en 2014. La venta de las acciones procedió de una voluntad de los actores desvinculada de las consecuencias para la sucesora de Caja Madrid de la nulidad del contrato de suscripción, a excepción de tener que considerar la cantidad obtenida por la venta (no la que hubiesen podido obtener en un momento posterior) rendimiento de la inversión y, en consecuencia, restituible al banco demandado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Ni puede sostenerse que los actores hayan de restituir a Bankia el mismo número de acciones que recibió del FROB, adquiriéndolos en el mercado (lo que es cuestión nueva, introducida por vez primera en esta segunda instancia), como tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado.

Como el Tribunal Supremo dice en la reciente Sentencia de 12 de enero de este año :

'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

'Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción . No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'

SEXTO.- Y en cuanto existentesis opuestas y así se han pronunciado la SAP Salamanca de 22-diciembre-2014 dictada en el rollo de apelación 411-2014 así como la SAP Valencia Sección Novena de 22-diciembre-2014 dictada en el rollo de apelación 541-2014 que consideró:

'SEGUNDO.- Según resulta del contenido de las actuaciones, la Sra. Elena en fecha 25 de junio de 2009 suscribió obligaciones subordinadas de Bancaja (hoy Bankia), 10º emisión, por importe de 50.000 Euros, con fecha de amortización final en 6 de junio de 2019, tal y como refleja la petición de suscripción y el documento resumen de la emisión. En mayo de 2013 la demandante recibe una carta remitida por Bankia por la que se le comunica que la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, había determinado la compraventa obligatoria de la totalidad de instrumentos de deuda subordinada, debiendo destinarse su importe a la suscripción de acciones Bankia de nueva emisión.

El canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia se lleva a cabo el 22 de mayo de 2013. Posteriormente, en fecha 1 de agosto de 2013 la demandante procede a la venta de la totalidad de las acciones que habían sido objeto del canje, obteniendo por tal venta la cantidad de 22.311'05 Euros.

En la demanda, se ejercitaba la acción de nulidad por error en el consentimiento de la Sra. Elena , o subsidiariamente la resolución de dichos contratos y operaciones (suscripción de obligaciones subordinadas y canje), con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y demás disposiciones que entendía de aplicación a la pretensión formulada.

Sin embargo, se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad(o subsidiaria de resolución) la operación de venta de las acciones que la Sra. Elena voluntariamente realizó en agosto de 2013, pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante al momento de la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las obligaciones subordinadas, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de legitimación activa 'ad causam', o falta de acción, apreciable de oficio.

Señala la STS de 31 de marzo de 1997 (Rec. Nº 1275/1993 ) que 'Como recoge la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 , el término 'legitimación' (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 la legitimación 'especifica, en relación con el caso el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción'. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen'.

En este mismo sentido, la SAP SS de 23 de julio de 2014 determina que"La legitimación 'ad causam' es una cuestión preliminar de fondo y equivale a la falta de acción, mientras que la falta de legitimación 'ad procesum' equivale a la falta de capacidad procesal ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1999 y 16 de mayo de 2000 ).

La legitimatio ad causam que hace referencia al fondo de la cuestión debatida, viniendo determinada por la titularidad de la relaciónjurídico-material invocada por el demandante en el concreto proceso ( T.S. sentencia de 17 de mayo de 1.999 ).

Así la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2002 declara que la legitimación activa o pasiva de las partes es una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses, art 24 de la C.E ., puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2004 EDJ 2004/2274, 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona que hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación en la titularidad jurídica afirmada (activo o pasivo) y el objeto jurídico pretendido'".

Por tanto, la Sra. Elena carece de legitimación 'ad causam' -falta de acción- tanto para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento, como para la subsidiaria de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicio, pues tanto en uno como en otro caso no tiene la necesaria titularidad que permita la consecuencia jurídica que impone el ejercicio de dichas acciones, que no es otra que la restitución de las prestaciones recíprocamente recibidas como objeto del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas. Tal circunstancia -imposibilidad de restitución- queda reflejada en el pronunciamiento de la sentencia apelada, pues en el se obliga a la entidad bancaria demandada a la devolución de la cantidad reclamada por la actora, sin quea cambio se establezca el correlativo pronunciamiento de devolución de las acciones de Bankia que en su día fueron objeto del canje, por lo que la solución no puede ser otra que la revocación de dicha sentencia y la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones.'

SEPTIMO.-El Tribunal en el presente caso concreto y siguiendo lo resuelto en nuestra Sentencia de fecha 05 de junio de 2014 (ROJ: SAP V 3802/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3802) Sentencia: 174/2014 | Recurso: 245/2014 | Ponente: María Eugenia Ferragut Pérez:

' SEGUNDO .- Sobre la primera cuestión, es decir, falta de acción y de legitimación activa, la apelante destaca que hay dos negocios jurídicos distintos que son la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos de capital por parte de Catalunya Banc para suscripción de acciones que implicaba la recompra de las preferentes y adjudicación de acciones no cotizadas emitidas por Catalunya Banc, canje que era obligatorio. Y por otra parte, el FGD formula oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias y la aceptación de esta oferta implica la transmisión de las acciones de Catalunya Banc al FGD. Este es un canje voluntario y al pedir la nulidad es necesario que las acciones estén en el patrimonio de los demandantes y estas acciones están en manos del FGD y entiende que la acción de nulidad está extinguida.

La sentencia apelada se apoyó en la sentencia de esta Audiencia Provincial, de Valencia, Sección 9ª de 23 de enero de 2.014 que al igual que la de la misma Sección en la de 25 de febrero de 2014 (ROJ: SAP V 551/2014), Sentencia: 62/2014 | Recurso: 906/2013 dice:

'coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'

Como señala el apelante, esta doctrina es aplicable al canje obligatorio por acciones y apoya su tesis en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona del 25 de septiembre de 2013 (ROJ: SJPI 153/2013 ) Sentencia: 160/2013 |que dice:

'En el presente caso, tratándose de un canje obligatorio, no cabría ninguna duda de que la posible nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes conllevaría la de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones de la sociedad demandada. Sin embargo, en este supuesto se ha ido más allá y se han vendido las acciones a un tercero que hizo un ofrecimiento de adquisición ante la posibilidad de que no se pudiera recuperar el dinero de otro modo.'

Concluye la citada sentencia:

'Por todo ello, se entiende extinguida la acción de nulidad, única ejercitada en el presente procedimiento en el que no se ha reclamado por los daños y perjuicios derivados del posible incumplimiento de la demandada, por lo que se debe desestimar la demanda y absolver a la demandada de las peticiones formuladas.'

Por el contrario, la sentencia de la Sección Tercera de la AP de Baleares de 1 de abril de 2014 (ROJ: SAP IB 628/2014 ), Sentencia: 119/2014 | Recurso: 45/2014 , dictada en un supuesto idéntico a este dice:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.

Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado, teniendo reconocido el testigo D. Juan Pedro , empleado de la entidad bancaria demandada, que recomendaron a la demandante que vendiera sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como única forma de obtener liquidez.

También le aseguró a la Sra. Marisa , dice el testigo Don. Juan Pedro , que esta venta -que a diferencia del canje de acciones era voluntaria- no podía perjudicarle en ningún caso y que podría defender sus intereses ante los tribunales, por lo que difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de Doña. Marisa , ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

CUARTO.- La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que Doña. Marisa restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.'

no comparte la decisión desestimatoria de la pretensión de nulidad absoluta o relativa ejercitada por la entidad mercantil actora.

No podemos considerar que la ' venta voluntaria'de acciones de BANKIA SA por parte de la entidad actora, VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SL se deba interpretar como una confirmación de la validez de los contratos de compra, tanto de obligaciones subordinadas como de obligaciones preferentes y la adquisición posterior de acciones de Bankia SA.

Es cierto que la ENTIDAD MERCANTIL VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SL procedió inicialmente a vender en 2009 obligaciones subordinadas en importe de 90.000 euros; es cierto que en noviembre de 2013 y después durante la tramitación del presente procedimiento ordinario vendieron acciones de Bankia SA de las que disponía la entidad como consecuencia del 'canje obligatorio'a que se sometieron los títulos de Bankia SA. Y que podría interpretarse que la decisión la venta de acciones confirmaba la validez de su propiedad y por tanto de los contratos de los que traía causa.

Sin embargo parece olvidarse como se desprende de la documental de autos y de la prueba de interrogatorio y testifical practicada a instancia de la parte demandante apelante que la inicial compra de títulos (obligaciones subordinadas y preferentes) se vinculó a la línea de crédito que Bankia SA concedió a la actora con ocasión de su contratación con Radio Televisión Valenciana pues el 10% del total contratado era destinado por Bankia SA a mercados secundarios y que el impago por parte del contratante -Radio Televisión Valenciana- ha motivado los problemas de liquidez en la entidad actora pues no se abonaba el 100% del precio pactado sino solo de manera efectiva el 90%.

Dicha especialidad en la concesión del crédito bancario, la situación a la que el mismo ha conducido por cuanto el 10% del total del importe del contrato con RTVV(canal 9)no se percibía en liquidez,aun cuando pudiera venderse, justificaría que la venta de acciones no pueda ser considerada como una venta voluntaria que conlleva la confirmación de todo lo pactado sino una venta forzada por la situación de iliquidez en que se encontró la actora como alega y no ha sido desvirtuado por la entidad mercantil Bankia SA.

La situación de insolvencia y falta de liquidez justifica la venta; cuando trae causa de una compraventa de obligaciones subordinadas y de preferentes y posterior canje forzoso en acciones en que el vicio en el consentimiento no queda discutido.

Este caso que nos ocupa debe ser tratado como los demás casos en que por los clientes de Bankia SA tuvieron que vender al Fondo de Garantía de Depósitos 'para no perder lo invertido o lo menos posible' atendido lo complejo de los productos. En este caso la especial situación económica de iliquidez, difícil, que trae causa del actuar contractual de la entidad Bankia SA al crear lineas de crédito dependientes parcialmente de un producto complejo para unos clientes denominados minoristas hacen que no podamos admitir y estimar la existencia del instituto de la confirmación.

OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la entidad mercantil demandada.

NOVENO- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por LA ENTIDAD MERCANTIL VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SL.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2014 y en consecuencia ESTIMANDOSE INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SL DECLARANDOSE:

1)La nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de compra de Obligaciones Subordinadas Bancaja 8ª emisión de fechas 22/09/2009 y 12/02/2010 por importes respectivos de 170.000€,6000€ y 45.000€, así como del contrato de compra de Participaciones Preferentes BEF Serie A de fecha 30/06/2011, por importe de 24.000 € suscritos todos ellos por la actora con la demandada.

2)La nulidad relativa o anulabilidad de los contratos de recompra y suscripción (canje voluntario) ambos de fecha 12/03/2012.

Y SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS DE EURO (97.202,25 euros) más interés legal del importe nominal de la inversión desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada.

Y DEBIENDO LA ENTIDAD MERCANTIL VERTIGO CONSULTING AUDIOVISUAL SL ABONAR A LA PARTE DEMANDADA LA CANTIDAD DE CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (4.861,66 EUROS) EN CONCEPTO DE INTERESES PERCIBIDOS POR LA ACTORA.

3º)En esta alzada no se hace condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º)Con devolución del déposito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.