Sentencia Civil Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 555/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 555/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0002447
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000555/2015-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000153/2014
Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES
Apelante/s: Luisa y José
Procurador/es: MARIA EUGENIA MORENO FUENTES y FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ
Letrado/s: Mª AMPARO RAMON QUILES y M. JOSE ESQUERDO OROZCO
Apelado/s:MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000105/2016
En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, Dª. Luisa , y demandada, D.
José , representadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. MORENO FUENTES, MARIA EUGENIA y
Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO y asistidas, respectivamente, por la Lda. Sra. RAMON QUILES, Mª
AMPARO y Sr. ESQUERDO OROZCO, M. JOSE, frente a la parte apelada M. FISCAL, contra la sentencia

dictada por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES,
habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000153/2014 se dictó en fecha 5-02-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Eugenia Moreno Fuentes, en nombre y representación de Dª. Luisa , frente a D. José , y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por éste contra Dª. Luisa , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído en fecha 21 de julio de 2.007 en Rocafort (Valencia), por Dª. Luisa y D. José , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:
PRIMERO.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgados entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.



SEGUNDO.- Se fija un régimen de convivencia individual a favor de la madre, Dª. Luisa , respecto del hijo menor, Mateo, atribuyendo a la madre la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, que la ejercerán conjuntamente.

Ambos progenitores deberán informarse mutuamente de cualquier circunstancia de relevancia que afecte a su hijo conforme al contenido de la patria potestad, regulada en el artículo 154 y siguientes del Código Civil , y concretamente sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo y cualquier otra cuestión de relevancia para la crianza y educación del menor.



TERCERO.- Como régimen de relaciones con el hijo menor a favor del padre, D. José , y sin perjuicio de los acuerdos posteriores a los que pudieran llegar las partes y que supongan, en su caso, una ampliación del mismo, se establece el siguiente: 3.1.- Hasta que el menor cumpla seis meses de edad y mientras Dª. Luisa no se incorpore a su trabajo, D. José tendrá el derecho deber de estar con su hijo y tenerlo en su compañía, un día entre semana, que en defecto de acuerdo será la tarde de los miércoles y durante dos horas, desde las 17,00 a las 19,00 horas, en Valencia, en el lugar que convengan de común acuerdo las partes y, en defecto de acuerdo, en la que designe la made, procurando que las visitas se realicen con privacidad familiar paterna y sin intervención directa de la madre, la cual podrá permanecer en lugar próximo a fin de atender las necesidades de alimentación de su hijo. Además de ello D. José tendrá el derecho-deber de estar con su hijo y tenerlo en su compañía, con las mismas especificaciones y horarios, los sábados de un fin de semana y los domingos del fin de semana siguiente y así sucesivamente.

En el momento en que Dª. Luisa comience a trabajar, los días del fin de semana continuarán igual y el día entre semana las visitas se realizarán recogiendo D. José al menor en la clínica de la demandante en Petrel los miércoles. Para el caso de que Dª. Luisa no acudiera los miércoles a Petrel estas visitas se realizarán el día entre semana en que preste servicios allí y si fueran dos o más días distintos al miércoles, el día que elija el padre.

3.2.- Una vez que el menor cumpla seis meses y hasta que el niño cumpla un año, las visitas intersemanales se efectuarán conforme a lo anterior y además los fines de semana alternos en sábados y domingos, sin pernocta desde las 16,00 horas hasta las 19,00 horas, debiendo ajustarse el padre a las necesidades del menor si continuase con la lactancia materna.

3.3.- A partir de que el menor cumpla un año, las visitas intersemanales continuarán de igual forma y horario y las de los fines de semana alternos se extenderán desde las 10,00 horas hasta las 19,00 horas, sin pernocta.

Este régimen se mantendrá hasta que el menor cumpla dos años, incluso en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

3.4.- A partir de que el niño cumpla dos años, las visitas de fin de semana serán con pernocta con el padre desde las 10,00 horas del sábado a las 19,30 horas del domingo y los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, aunque el niño no esté erscolarizado, se disfrutarán por mitad por cada progenitor. Las de Navidad y Semana Santa, comenzarán a las 17,00 horas del día que finalizan las clases y concluirán el día anterior a la reanudación de las clases, entendiendo que cada mitad comprende el mismo número de pernoctas y si ello no fuese posible la mitad tendrá una pernocta más. Respecto de las vacaciones de verano se disfrutarán por cada progenitor por semanas con inicio igualmente a las 17,00 horas del día que finalicen las clases y hasta las 17,00 horas del día que se cumpla la semana y así sucesivamente.

3.4.- A partir de que el menor cumpla tres años, las visitas de las vacaciones de verano se disfrutarán por quincenas alternas y naturales de los meses de julio y agosto desde el día 1 de cada mes a las 17,00 horas hasta el día 15 con el mismo horario y desde el día 15 a las 17,00 horas al día 31 de cada mes con el mismo horario.

3.5.- En caso de desacuerdo para la elección de los periodos, corresponderá a la madre escoger los periodos los años pares y al padre los años impares.

3.6.- Las visitas de fin de semana y las intersemanales quedarán suspendidas durante los períodos vacacionales, correspondiéndole el disfrute del fin de semana inmediatamente posterior a la finalización del período vacacional al progenitor que no le hubiese correspondido el disfrute del fin de semana inmediatametne anterior al inicio del período vacacional.

3.7.- Las entregas y recogidas del menor se realizarán en la Clínica de la madre en Petrel, las intersemanales, y las de fin de semana y periodos vacacionales donde convengan de mutuo acuerdo las partes y en caso de desacuerdo en el domicilio del menor.

3.8.- A las visitas que correspondan al padre podrán acudir personas de su familia extensa, concretamente abuelos, tíos y primos, procurando siempre que no sea en un número excesivo que perturbe la tranquilidad y estabilidad del niño.



CUARTO.- En concepto de gastos ordinarios de atención al hijo menor, D. José , abonará a Dª. Luisa la cantidad de 450 euros mensuales, pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria que designe la madre; cantidad que será actualizada anualmente según la variación del IPC según publique el INE u organismo que pudiera sustituirle.



QUINTO.- Dª. Luisa y D. José , habrán de hacerse cargo por mitad de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del hijo menor.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o recibo emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor por cualquier medio fehaciente (fax, burofax, e mail etc).



SEXTO.- Las cantidades por alimentos y gastos, en su caso, deberán ser ingresadas en la cuenta o libreta bancaria que designe Dª. Luisa .

SEPTIMO.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Alicante a D. José , temporalmente y por plazo de un año desde la fecha de la presente resolución.

En concepto de compensación económica por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar, D. José abonará a Dª. Luisa la cantidad mensual de 900 euros durante el tiempo de su uso, con las actualizaciones anuales conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, cantidad que se ingresará en la cuenta o libreta bancaria que designe Dª. Luisa .

OCTAVO.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Dª. Luisa y a cargo de D. José .

NOVENO.- No procede efectuar pronunciamiento en concepto de cargas del matrimonio en relación con el pago del préstamo hipotecario u otros préstamos personales, impuestos, tasas y otros gastos de la vivienda familiar.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, Dª.

Luisa , y demandada, D. José , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000555/2015 señalándose para votación y fallo el día 15-03-16.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la convivencia individual del hijo del matrimonio, de 3 meses de edad, con el consiguiente régimen progresivo de visitas a favor del padre; otorgó a éste el uso de la vivienda familiar durante el periodo de 1 año, con obligación de abonar a la madre una compensación económica de 900 ? mensuales por la pérdida de uso y disposición de aquella; estableció a cargo del padre la suma 450 ? mensuales en concepto de pensión de alimentos para el hijo, así como la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios del menor. Por último, desestimó la pretensión de la actora de obtener una pensión compensatoria de 50.000 ? con cargo al demandado, a satisfacer en 36 mensualidades de 1.388,88 ? cada una; y rechazó pronunciarse sobre el pago del préstamo hipotecario u otros préstamos personales de los cónyuges, tasas y gastos de la vivienda familiar.

Ambos litigantes cuestionan el fallo de instancia en los particulares que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- El demandado recurre la decisión judicial en lo relativo al uso de la vivienda familiar, solicitando que tenga como límite la división de la cosa común, y dejando sin efecto la compensación económica fijada a favor de la actora o, en todo caso, reduciendo la misma a la suma de 150 ?.

Está acreditado en autos que la demandante se ha trasladado con su hijo a Valencia, donde se encuentra su familia, viviendo en casa de su madre; e igualmente que tiene intención de ejercer su actividad de odontóloga en dicha Ciudad, aportando en este sentido dos contratos de trabajo en distintas clínicas dentales (Servicios Dentales Marladent S.L., con horario de trabajo todos los jueves, de 10h. a 14h., y de 16.30 h.

a 20.30 h.; y Clínica Dental El Carmen, con horario de lunes, martes, miércoles y viernes, de 9h. a 14h.); y ofertando al mismo tiempo el traspaso de su clínica dental sita en Petrer a través de la página oficial del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Alicante, indicando 'que cuenta con 4 gabinetes, (tres funcionando), laboratorio, sala de rayos, recepción y sala de espera; está ubicada en bajo esquina muy transitado, tiene 6 años de antigüedad y funciona a pleno rendimiento; muy bien cuidada y con gran cartera de pacientes; la traspaso por cambio de residencia.' A la vista de lo expuesto, la Sala estima procedente ampliar por un año más, con efectos desde la presente sentencia, el periodo de uso del domicilio familiar otorgado al esposo, que ya había quedado extinguido en el pasado mes de Febrero del presente año conforme a lo resuelto en la instancia; y fijar, por otro lado, la suma de 450 ? mensuales en concepto de compensación económica a favor de la demandante por la pérdida de dicho uso, valorando en este sentido el resto de cargas que debe asumir el demandado, incluyendo el coste de los desplazamientos a Valencia para permanecer con su hijo en el ejercicio del derecho de visitas.



TERCERO .- La demandante recurre el fallo de instancia en los particulares relativos a los alimentos del hijo, que deberían aumentarse a 1.800 ? mensuales, o, en todo caso, fijarse en una suma no inferior a 1.200 ?; al uso de la vivienda familiar, que considera debe establecerse en al menos 2 años; al reconocimiento de la pensión compensatoria postulada en cuantía global de 50.000 ?; y por último, a la necesidad de que se emita un pronunciamiento sobre la obligación de ambos cónyuges de abonar por mitad los préstamos contraídos durante el matrimonio, así como los impuestos que graven la propiedad de los inmuebles sitos en la C/ CALLE000 NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Alicante; siendo de cargo del demandado los gastos de comunidad y suministros de la citada vivienda familiar, cuyo uso le ha sido atribuido.

Con relación a los alimentos del hijo, la Sala estima que se ajustan al principio de proporcionalidad establecido en los artículos 93 y 142 del Código Civil , toda vez que son adecuados para cubrir sus necesidades, y no deben ser ampliados en los términos que solicita la recurrente, invocando el desembolso que debe realizar por la contratación de una persona de servicio doméstico que cuide del menor a lo largo del día, al tratarse de una decisión personal vinculada en buena medida al ejercicio de su actividad profesional, que aun siendo legítima, no puede determinar la exigencia de ser asumida de adverso mediante el pago de unos alimentos en la cuantía que pretende.

La cuestión relativa al periodo de uso de la vivienda atribuido al demandado, ha sido ya resuelta al abordar el recurso formulado por éste, conforme a lo reflejado anteriormente.

Con relación a la pensión compensatoria que sigue reclamando la actora, es evidente que la ruptura matrimonial no ha determinado, en perjuicio de la misma, la situación de desequilibrio económico que trata de aparentar, cuando realmente se trata de una persona que aportaba al matrimonio mayores ingresos que el marido, al ejercer su actividad profesional de Odontóloga en Petrer con notables resultados económicos, empleando a varios trabajadores y ofertando su traspaso en los términos arriba expuestos, indicando que funciona a pleno rendimiento y con gran cartera de pacientes. Por tanto, su decisión de trasladarse a Valencia, donde se encuentra su familia, no puede interpretarse como factor determinante del supuesto desequilibrio que invoca en su contra, máxime cuando en el momento presente sigue trabajando en dicha Ciudad en diferentes clínicas, y lógicamente deberá seguir atendiendo a sus pacientes de Petrer cuando lo permitan las tardes que no trabaje en Valencia, hasta que lleve a cabo el traslado de su clínica particular.

En cambio, sí resulta procedente acoger su petición relativa al pago de los préstamos e impuestos de la vivienda familiar, garaje y trastero, que deberán ser satisfechos por mitad entre ambos litigantes, al tratarse de deudas dimanantes del régimen económico-matrimonial de separación de bienes pactado, cuyos devengos posteriores obligan a los interesados a atenderlos en debida forma hasta la liquidación definitiva de aquel; criterio que lógicamente debe aplicarse a los gastos de comunidad y suministros ligados al uso de la vivienda familiar, que deberán ser satisfechos por el cónyuge al que se le ha atribuido el uso.



CUARTO .- Como conclusión de cuanto antecede, procede acoger parcialmente el recurso de ambas partes en los particulares arriba reseñados, y revocar el fallo de instancia en el mismo sentido; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en la presente alzada, a tenor de lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Martínez, en nombre y representación de D. José ; así como también en parte el recurso articulado de adverso por la Procuradora Sra. Moreno Fuentes, en representación de Dª. Luisa , contra la Sentencia de fecha 5-02-2015 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 2 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar aquella en los siguientes particulares: 1º) Ampliando un año más, con efectos desde la presente sentencia, el uso del domicilio familiar atribuido al Sr. José ; y fijando en 450 ? mensuales el importe de la compensación económica a favor de la actora Dª Luisa , derivado de la pérdida del uso de aquel, con la misma forma de pago y revalorización anual dispuestos en la instancia. Y 2º) Estableciendo la obligación de los litigantes de abonar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como el préstamo suscrito con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián; e igualmente los impuestos que afectan a la propiedad de aquella; siendo de cargo del demandado el pago de los gastos de comunidad y suministros originados por el uso de la misma; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia, sin hacer expresa declaración sobre las costas devengadas en la presente alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.