Sentencia Civil Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 180/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 180/2016.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ALICANTE.
Procedimiento Juicio Ordinario - 1538/2013.
SENTENCIA Nº 105/2016
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JOSE MARIA RIVES SEVA
Magistrados/as
Dª.MARIA DOLORES LOPEZ GARRE
Dª.ENCARNACIÓN CATURLA JUAN
===========================
En ALICANTE, a tres de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000180/2016 los autos de Juicio
Ordinario - 1538/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ALICANTE en
virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Benita que han intervenido en esta alzada
en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/a Amparo Alberola Pérez y defendido/
a por el/la Letrado Francisco Ramón Sirera Pastor y siendo apelada la parte demandada DIRECCION000
DEL CAMPELLO representado/a por el/la Procurador/ra Pilar Follana Murcia y defendido/a por el/la Letrado/
a Eduardo Gómez Cañizares.

Antecedentes

Primero.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 001538/2013 en fecha 8 de octubre de 2016 se dictó la sentencia nº 2/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. Alberola Pérez en nombre de Dª Benita frente a Comunidad de Propietarios del Complejo Inmobiliario Pla de Sarrió del Campello '.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº180/2016.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2016 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña ENCARNACIÓN CATURLA JUAN.

Fundamentos

Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento, la demandante Dña. Benita ejercitaba frente a la Comunidad de Propietarios demandada, una acción reivindicatoria de servidumbre de paso, luces y vistas que ostenta el local comercial 1-UNO ubicado en dicha Comunidad de Propietarios y del que es propietaria; interesando se condene a la Comunidad: 1º a reponer, a su costa, al estado en que se encontraba antes de su colocación, el cierre metálico de personas y carruajes, que impide el paso y acceso de personas y vehículos, por calle particular que da acceso al local comercial número 1- UNO; y 2º retirar, a su costa o, en su caso, retranquear la escalera metálica de forma que no impida el ejercicio de los derechos de servidumbre de luces y vistas de los que goza dicho local, todo ello conforme a los planos que se acompañan al burofax del documento nº 17 de la demanda; señalándose plazo para la reposición; y todo ello con apercibimiento que de no cumplirse, se efectuará con cargo a la Comunidad demandada.

Pretensiones a las que se opuso la Comunidad de Propietarios demandada al entender que de la escritura de segregación de los locales de los que es titular la demandante, no se infiere la existencia de servidumbre alguna; ni tampoco del título constitutivo de la propiedad horizontal. Además de existir los elementos cuya retirada se pretende desde el fin de obra del edificio y siendo consentidos por todos los propietarios. Señalando igualmente que la acción personal para instar la retirada de tales elementos, estaría prescrita ( art. 1964 del CC ).

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones anteriormente deducidas; así respecto de la servidumbre de paso, por entender que la misma no consta en título alguno, considerando que la apertura de una puerta en el local a un elemento común, fue un acto autorizado por la Comunidad y el propietario del local siempre ha tenido derecho de paso a la zona comunitaria, por ser propietario de una plaza de garaje en el mismo edificio. Igualmente deniega la servidumbre de luces y vistas por entender que no consta en ningún título la referida servidumbre y entendiendo que del texto del título constitutivo se infiere que la apertura de puertas y ventanas habrá de ser en la amplitud de su fachada y respetando la utilización independiente de los locales. Considerando que dicha puerta existe en el local en cuestión situada inmediatamente antes de la segunda puerta de acceso a los garajes y cuya existencia consta en el proyecto básico (doc. nº 5 de la demanda y plano que sigue al doc. nº 27 de la demanda). Considerando igualmente respecto de la escalera metálica que la misma se encuentra situada en la misma ubicación desde 1989 y que fija el citado plano.

Concluyendo que no acreditado por la actora el derecho real, la acción ejercitada es personal, encontrándose la misma prescrita.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la actora impugnando el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, tanto en lo relativo a la denegación de la servidumbre de paso, como de luces y vistas. Y funda todo su recurso en el error en que incurre la juzgadora en la valoración de la prueba practicada; pues a su entender dichas servidumbres resultan del contenido del título constitutivo de obra nueva y propiedad horizontal, aperturándose la puerta y ventana en virtud de dicho título; señalando que no se acredita que el doc. nº 5 y el plano que sigue el nº 27 de la demanda formen parte del proyecto básico. Concurriendo error en cuanto a la puerta enrejada aludida por la juzgadora, en la medida en que la misma es un arco del porche de acceso al local por la C/ San Bartolomé. Y que tampoco ha tenido en cuenta los planos obrantes al doc. nº 19 de la CD, tanto en cuanto a la puerta de acceso como a la escalera metálica.

Así como el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero, cuando la juzgadora de instancia hace constar que la Sra. Benita declaró que antes de 2010, el propietario del local era su esposo D. Patricio ; señalando la apelante que nunca efectuó tal alegación.

Recurso al que se opuso la Comunidad de Propietarios demandada, en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducidos, interesando la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Para resolver la cuestión planteada debemos de partir de que en el presente caso nos encontramos como la llama la parte demandante, ante una acción 'reivindicatoria' de servidumbre de paso, luces y vistas; o lo que entendemos es lo mismo, ante una acción confesoria de servidumbre de paso, luces y vistas, como declarativa de tales derechos reales e interesando de la demandada el cumplimiento de la misma y por tanto con una serie de requerimientos de condena, derivados de lo que la parte actora entiende como intromisión de la demandada en el ejercicio de tales derechos.

Como señalan las STS de 11 de noviembre de 2002 y 6 de febrero de 2012 , 'Tienen naturaleza real las acciones ejercitadas en el ámbito de la propiedad horizontal que se dirigen a obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún copropietario. Se trata de acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario.' Aplicando esta doctrina, igualmente tienen naturaleza real aquellas acciones dirigidas a reclamar la existencia de un derecho real de servidumbre.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540). La servidumbre real de paso, como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil . ( STS de 15 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1977 , 23 de noviembre de 1963 , y 10 de octubre de 1957 ).

De tal forma que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como servidumbre de paso voluntaria, y en virtud de su naturaleza discontinua y aparente que es, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 5 marzo 1993 , 13 octubre 2006 , 16 mayo 2008 , por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho, como contempla el artículo 540; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal , salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( STS de 5 de marzo de 1993 , 14 de julio de 1995 y 13 de febrero de 2004 ).

Y como recoge la STS de 11 de julio de 2014 , 'Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.' La acción confesoria de servidumbre, debe dirigirse contra la persona que esté obligada a soportar la servidumbre, precisando para su éxito que quién reclame el derecho real de servidumbre justifique su cualidad de dueño del predio beneficiado, así como la prueba de la existencia de la servidumbre; quien interesa la existencia de la servidumbre habrá de acreditar la concurrencia de cada uno de los requisitos de la misma ( STS de 2.6.04 y 13.2.06 ), ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

Incluso, ha de señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando la posibilidad de adquisición de servidumbres al amparo del art. 541 C. Civil en los supuestos de fincas integradas en edificios en régimen de propiedad horizontal, esto es de viviendas locales u otras partes de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública (por ejemplo, sentencias de 14-7- 1.995 y 20-12-1.997 ).

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la adquisición de una servidumbre al amparo del art. 541 C. Civil requiere la existencia de un signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de la finca que se pretende dominante, y ello supone que no puede ser considerado signo material de la servidumbre 'cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que (...) pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, es preciso (...) que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado' ( sentencias de 3-7-1.982 , 7-3-1.991 y 18-3-1.999 ).

En el presente caso, estamos ante el ejercicio de una acción real sobre inmuebles, respecto de la que no es de aplicación el plazo de prescripción de quince años del art. 1964 del CC .

Tercero.- En el presente caso la Escritura de Declaración de Obra Nueva y Propiedad Horizontal otorgada por la mercantil Explosol S.A., con fecha diecisiete de mayo de 1988, como mercantil promotora del DIRECCION000 de El Campello, donde se ubica la Comunidad de Propietarios demandada; se hace constar expresamente que 'Los titulares de los locales comerciales podrán dividirlo en dos o mas, agregarlos a otros colindantes, segregarlos, dividirlos, atribuyendo a los nuevos locales la cuota que corresponda por suma, división o sustracción, de las cuotas de los locales afectados; haciendo para ello las obras que fueren necesarias, sin mas limites que los que imponen el respeto a la seguridad del edificio y la utilización independiente de los locales; abrir puertas y ventanas o convertir aquellas en éstas o viceversa; colocar marquesinas, rótulos luminosos, o no, en toda la amplitud de su fachada, incluso de tipo banderola, entendiéndose concedido para todas las facultades enunciadas en la presente norma poder especial e irrevocable por los otros propietarios del edificio por el simple hecho de la firma de su respectivo título de adquisición. Tales elementos podrán destinarse a toda actividad de lícito comercio, incluidas las de hostelería, bares, restaurantes y similares, sin que sea necesario el consentimiento de los demás propietarios del inmueble.' En consecuencia, al entender esta Sala, a la vista del contenido de la anterior Escritura, es evidente que se constituyó por título a favor de los locales comerciales, un derecho real tanto de servidumbre de paso, como de luces y vistas, por el titular de la edificación ( art. 594 CC ). No precisando el titular de los locales comerciales autorización alguna por la Comunidad de Propietarios para proceder a la apertura de puertas, huecos o ventanas que recaigan sobre elementos comunes del referido edificio. Como así acaeció en el presente caso, en que el local en cuestión aperturó una puerta y una ventana, no existentes al tiempo de en que se construyó el edificio, como resulta de las fotografías aportadas y las testificales practicadas. Existe por tanto título constitutivo de las servidumbres cuya reivindicación se reclama.

Sin embargo el hecho de que la demandante goce de dicho derecho como predio dominante y la Comunidad de Propietarios ostente la condición de predio sirviente respecto de las zonas comunes sobre las que recaen dichas puertas, huecos o ventanas. Ello no autoriza al predio dominante a alterar o hacer más gravosa la servidumbre ( art. 543 y 545 CC ), alterando o modificando elementos comunes existentes con anterioridad a la apertura de tales puertas o huecos, ni causar mayor perjuicio a la comunidad del que resulta de tal apertura ( art. 9.1.a) LPH ).

Por lo que estando acreditado que la escalera metálica siempre ha estado ubicada en el lugar donde se encuentra, desde que se construyó el edificio, sin que haya sido modificada su situación en ningún momento por la Comunidad de Propietarios; no procede acceder a las pretensiones de la parte actora, mas cuando se trata de un elemento que no impide la apertura huecos y ventanas, como quedó evidenciado por el hecho de que estos han sido efectivamente abiertos. Sin que pueda pretender la parte apelante que los doc. nº 5 y el plano que sigue al doc. nº 27 de la demanda, no forman parte del proyecto básico de la edificación; cuando en su propia demanda, en el hecho tercero apartado segundo refiere expresamente ser el primero de ellos, el plano del proyecto básico; y en el apartado tercero ser el plano obtenido del Ayuntamiento de El Campello.

Documentos que evidencian que la escalera estaba prevista en el lugar donde se ubicó y en el que permanece.

Ello determina que deba ser desestimada la segunda de las pretensiones del suplico de la demanda.

No procede decir lo mismo respecto de la servidumbre de paso, por cuanto que constituida la misma, es evidente que la colocación de un cerramiento para el paso de personas o vehículos, impide o dificulta el acceso al local en cuestión, que puede ser destinado por su titular a cualquier actividad lícita de comercio; con lo que se faculta al propietario, por el título constitutivo a realizar cualquier actividad de las indicadas con apertura al público, por lo que se debe facilitar el acceso al local comercial en cuestión. Acceso que es impedido o dificultado por la verja instalada por la Comunidad demandada. No obstante, en la medida en que no se precisa el acceso de vehículos para el ejercicio de la actividad comercial del local, dado lo limitado del espacio que se ubica tras la verja, cuyo único destino es el acceder al garaje del edificio; al entender de esta Sala no es preciso que se desmonte el citado cierre; bastando que se mantenga abierta la puerta peatonal durante el horario comercial del local. Pudiendo la misma ser cerrada, por motivos de seguridad, fuera de dicho horario.

Como hemos dicho, en el presente caso el derecho de servidumbre constituido por el Título, tanto de derecho de paso o acceso, como de luces y vistas, es obvio; constituyéndose como una servidumbre que debe ser calificada de voluntaria al señalarse en el referido título constitutivo, cuyo mantenimiento y exigencia es posible a tenor de lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la LPH . Lo que conlleva la estimación en parte de la demanda, en cuanto al derecho de la actora a acceder a su local por el paso peatonal existente, que deberá permanecer abierto durante el horario comercial a fin de facilitar su acceso.

Cuarto.- La estimación en parte del recurso, y de la demanda, determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias de conformidad con el art. 398.2 y 394.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, de fecha 8 de enero de 2016 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y ESTIMADO EN PARTE la demanda planteada, debemos declarar el derecho de paso, luces y vistas del local comercial nº 1-UNO propiedad de la actora, condenando a la Comunidad demandada a permitir el acceso al local por el paso peatonal existente, que deberá permanecer abierto durante el horario comercial, a fin de facilitar el mismo. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

9