Sentencia Civil Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 447/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

JAA

N.I.G.06083 41 1 2013 0010967

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION ME NO RES 0000705 /2013

Recurrente: Marí Jose , MINISTERIO FISCAL

Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO,

Abogado: MARIA MAR MENDOZA PEREZ,

Recurrido: JUNTA DE EXTREMADURA CONSEJERIA DE ADMINISTRACION PUBLICA Y HACIENDA

Procurador:

Abogado: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Núm.105/16

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

===================================

Recurso Civil núm. 447/2015

Oposición Resolución Administrativa núm. 705/2013

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida

===================================

En la ciudad de Mérida a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, los presentes autos acumulados de Oposición a Resolución Administrativa de la Junta de Extremadura en materia de protección de menores Necesidad de asentimiento en la adopción que con el número 705/2013 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 447/2015, en el que aparecen, como parte apelante DOÑA Marí Jose , que ha comparecido representada por el turno de oficio en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo y asistida por la letrada doña María del Mar Mendoza Pérez y como partes apeladas, la JUNTA DE EXTREMADURA, que ha comparecido representada y defendida en esta alzada por el Letrado de la Junta y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida se dictó en los autos arriba consignados sentencia el día 7 de septiembre de 2015 cuya parte dispositiva dice así:

'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Don Juan Luis García Luengo y Don Valentín Lobo Espada, en nombre y representación de Marí Jose , contra la Consejeria de Igualdad y Empleo, Dirección General de Inclusión Social, Familia e Infancia, manteniendo en su integridad las resoluciones de la Junta.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Marí Jose .

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día seis de abril pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Marí Jose interpuso dos demandas. La primera tenía por objeto oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores, demanda que dio lugar a los autos núm. 705/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida. Hay una segunda demanda en la que la actora interesa se reconozca su necesidad de asentimiento en la adopción, dando lugar a los autos núm. 43/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida. A petición del letrado de la Junta de Extremadura, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida acordó el 8 de julio de 2014 la acumulación de ambos procesos, aceptando el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida el requerimiento para dicha acumulación el 19 de agosto siguiente.

En la sentencia dictada en la instancia, tras la anulación acordada por este Tribunal el dos de junio de 2015, se desestima la demanda (las demandas debería decir). En la sentencia recurrida se hace una referencia a la normativa a aplicable y a los antecedentes y tras señalar que la demandante accedió voluntariamente a la tutela, la colaboración nula de la progenitora para asumir de nuevo la guarda y las plena integración del menor en la familia de acogida, se concluye que doña Marí Jose no puede asumir la patria potestad desestimándose la demanda.

En el recurso de apelación, al que se ha opuesto el Letrado de la Junta de Extremadura y ha mostrado su adhesión (en realidad impugnación de la sentencia recurrida) el Ministerio Fiscal, se alega en esencia que el acogimiento preadoptivo se acordó por la situación de la actora en el año 2012 cuando nació el menor Fausto , pero que en la sentencia no se ha tenido en cuenta la situación actual. También se indica que los datos utilizados son obsoletos y que en este caso, la actora no está privada de la patria potestad, requisito necesario para que no sea necesario su asentimiento conforme al artículo 177 núm. 2, 2º del Código Civil , dado que no ha incumplido ninguno de los deberes relativos a la patria potestad.

SEGUNDO.-Las dos decisiones objeto de impugnación son, por un lado, la de 7 de octubre de 2013 del Director General de Política Social y Familia de la Consejería de Salud y Política Social de la Junta de Extremadura por la que se acuerda el acogimiento familiar preadoptivo del menor Fausto nacido el NUM000 de 2012 y el proceso de adopción de dicho menor seguido en los Juzgados en los que la madre y ahora actora afirma que es necesario su asentimiento.

Fausto nació, como se ha dicho, el NUM000 de 2012. El día 27 de junio siguiente se dicta resolución de la Junta de Extremadura declarando la situación de desamparo y asumiendo la tutela administrativa acordada por el conocimiento previo durante el embarazo de la madre de los factores de riesgo. En la resolución se tienen en cuenta, según consta en el expediente administrativo y en la documental aportada, los informes de los servicios sociales de base de Puebla del Prior y los informes de asunción de la tutela administrativa. Igualmente, contamos con los informes actualizados de la situación del menor en familia de acogimiento en la que se inició la convivencia el 7 de octubre de 2013 y el informe social del Ayuntamiento de Mérida de 1 de octubre de 2014. Según consta en los distintos informes la situación de la actora en relación con sus cinco hijos ( Fausto es el quinto) es de abandono de hecho, desatendiendo sus obligaciones como madre. No se trata de destacar la situación económica y personal de la madre, en paro desde hace años, sin domicilio estable, sino de la situación de atención y cuidado a sus hijos recalcando la negligencia a la hora de cumplir con las obligaciones inherentes a la patria potestad; falta de habilidades en la crianza; situación de aislamiento social; falta de apoyo de la familia extensa, etc. Hay que señalar que doña Marí Jose tiene otros cuatro hijos fruto de dos relaciones, los dos primeros al cuidado del padre y los otros dos de los tíos paternos. También es indicativo que la actora no recurre las primeras resoluciones de la Junta, significativamente las que acuerdan la tutela, manifestando en su escrito que consintió en ellas, aunque eso sí, con carácter temporal, nos dice. También hay que destacar la nula colaboración de la madre en la atención posterior, fundamentalmente para atender a sus obligaciones (visitas, etc.) de su hijo Fausto , de modo que no mostró ningún interés moral ni material en asumir de nuevo la guarda, acudiendo a las citas de los servicios sociales no sin dificultad para localizarla y con serios problemas para realizar las entrevistas. Son muy interesantes las entrevistas mantenidas con los tíos paternos de Patricio y Paloma , hijos también de doña Marí Jose y con su ex marido, con el que están Donato y Andrés , así como con su hijo mayor Donato , quien relata la falta absoluta de relación con la madre y los problemas cuando convivía con ella. Finalmente, destacable es que ni siquiera la madre ha tenido interés en asistir a la vista del juicio oral, no contactando con su letrada. Se está decidiendo en el Juzgado el futuro de uno de sus hijos y la madre muestra su total desinterés.

TERCERO.-La asunción de la tutela administrativa en junio de 2012 por la Consejería correspondiente de la Junta de Extremadura conlleva la suspensión de la patria potestad conforme al artículo 172 núm. 1, párrafo tercero del Código Civil . Ello no conlleva la privación de la patria potestad, privación que conlleva la no necesidad de asentimiento. Concretamente el artículo 177 núm. 2, 2º del Código Civil establece que deberán asentir a la adopción, 'Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil'.En el caso de suspensión, el artículo 172 núm. 2 establece que durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa, el suspenso podrá '...solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela'.

Esta Sala entiende que para determinar si se está incurso en causa legal de suspensión de la patria potestad no es necesario el proceso contradictorio previo que así lo declare. Ese proceso contradictorio puede ser la propia oposición del progenitor al procedimiento de adopción exigiendo su asentimiento como ocurre en este caso.

Así, doña Marí Jose está incursa en causa legal de privación de la patria potestad del menor Fausto . Al respecto y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ), del conjunto de pruebas practicadas, particularmente los documentos aportados por la Junta de Extremadura y el expediente administrativo, se ha acreditado el incumplimiento de los deberes relativos a la patria potestad. La privación de la patria potestad, más que una norma sancionadora respecto a la madre, está pensada en la protección del menor y en su beneficio. No tiene sentido que quien no se ha ocupado de su hijo pretenda en un momento determinado inmiscuirse en su educación, en su formación integral, en su cuidado y atención y asumir una patria potestad que nunca ha ejercido por no haber solicitado nunca el levantamiento de la suspensión ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 ). Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 , '...la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'. Igualmente la sentencia del Alto Tribunal de 10 de noviembre de 2005 nos dice, '... que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'.

También hay que destacar que la doctrina del Tribunal Supremo establece que es la declaración de situación de desamparo cuando ha de determinarse si el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de febrero de 2012 (ponente Excma. Sra. Doña Encarnación Trias) señala que, '... la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo'(fundamento de derecho tercero) .Dicha sentencia en su fundamento de derecho cuarto añade, 'Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 del Código Civil exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

Finalmente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 (Excmo. Sr. Seijas Quintana) señala con cita de la sentencia de 31 de julio de 2009 dictada fijando doctrina por razón de interés casacional «(e)n consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.5 del Código Civil , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad»; así mismo, la doctrina sentada en la citada sentencia en punto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que «(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico».

CUARTO.-En este caso, la defensa de la recurrente insiste en que no se ha tenido en cuenta la situación actual de la actora que permitiría la integración en la familia biológica de su hijo. Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que hemos citado, a ella correspondía probar que no subsiste la situación de desamparo y esa prueba no se ha producido porque lo único que se ha acreditado es que convive con otra persona y ha alquilado una vivienda. Por otro lado, contamos con los informes sociales que indican que los padres de acogida y futuros adoptantes son personas muy responsables, completamente volcados en las atenciones y cuidados del menor. No olvidemos que Fausto presenta un retraso madurativo que exige atenciones especiales con un grado de discapacidad del 37%, atenciones que su madre biológica no le puede dar y sí los padres con los que convive, de modo que desde que el niño está con los futuros adoptantes la mejoría ha sido significativa. Y la relación afectiva con los actuales cuidadores es inmejorable como se desprende de los informes sociales.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-En la adhesión del Ministerio Fiscal se entiende que existe una vulneración de los requisitos procesales porque entiende que para dictar sentencia sobre el fondo hay que citar a una vista oral.

Pues bien, la impugnación de la sentencia, que no adhesión como la denomina el Ministerio Público, no puede prosperar. La anterior vista oral se desarrolló en su integridad haciendo las partes las alegaciones que estimaron convenientes y articulando la prueba que consideraron oportuna. Después de celebrada la vista, tanto el Letrado de la Junta de Extremadura como el Ministerio Fiscal solicitaron que se tuviera por desistida a la actora al no comparecer a la vista personalmente dando lugar al auto de 17 de febrero de 2015, auto que fue anulado por otro de esta Audiencia de 2 de junio de 2015 en el que se interesaba que se dictara la correspondiente sentencia sobre el fondo del asunto, dado que la vista ya se había celebrado, por lo que era innecesario y hasta contraproducente su repetición.

SEXTO.-Por el carácter especial de este proceso no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Marí Jose , que ha comparecido representada por el turno de oficio en esta alzada por el procurador don Juan Luis García Luengo y DESESTIMAMOS la IMPUGNACIÓNformulada por el MINISTERIO FISCAL, recursos en los que ha sido parte apelada la JUNTA DE EXTREMADURA, contra la sentencia dictada por el por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos civiles núm. 705/2013 el día siete de septiembre de 2015, sentencia que CONFIRMAMOSen su integridad.

Sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos