Sentencia Civil Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 78/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00105/2016

RPL 78/2016

S E N T E N C I A Nº 105

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

Dª Aránzazu Ortiz González.

En Palma de Mallorca a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 477/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 78/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Gabriel y Dª María Teresa , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ y asistidos por el Abogado D. JUAN JOSE FERRER MARTINEZ; y como parte apelada impugnantes, D. Hugo y Dª Alejandra , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO y asistidos por el Abogado Dª MARIA EULALIA RIERA MUGICA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ibiza en fecha 22 de mayo de 2015, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Gabriel y Dª María Teresa frente a D. Hugo y Dª Alejandra , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la parte actora, condenando a esta al abono de las costas procesales.

Desestimando como desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Hugo y Dª Alejandra frente a D. Gabriel y Dª María Teresa , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la parte actora, condenando a estos a las costas procesales de la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y por la representación de la parte demandada, se impugnó; y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos 1, 2 y 3 de la sentencia apelada, y no se acepta el cuarto.

PRIMERO.- En el fundamento primero de la resolución recurrida se recoge un breve resumen de la controversia de esta litis, que transcribimos

'La parte actora D.Gabriel y Dª María Teresa , ejercitan en esta demanda, acción de cesación y restitución de la realidad alterada, al amparo del art. 71 de la L.P.H ., en base a que en la vivienda de su propiedad sita en Cala DIRECCION000 , CASA000 nº NUM000 , NUM001 , sufre estancamientos del agua de lluvia frente a la entrada sur de su vivienda, amenazando de inundación cada vez que llueve, que tiene origen en las obras realizadas por los demandados en su vivienda en el año 2002, sin permiso ni autorización de los comuneros, alterando los elementos comunes del inmueble y obstruyendo la evacuación natural de las aguas de lluvia.

La parte demanda D. Hugo y Dª Alejandra , en su escrito de contestación a la demanda alega, en primer lugar como excepción procesal, que la demanda adolece de un defecto legal insubsanable, en base alart. 7.1 de la L.P.H. oponiéndose a la misma, en base a que las inundaciones de la vivienda de los actores, tiene causa en las obras por ellos realizadas en un elemento común, sin la perceptiva autorización de la Comunidad, formulado demanda reconvencional en la que solicitan que los actores son los responsables de las obras que han modificado el discurrir natural del agua de lluvia y se les condene a volver a su estado original la vivienda de su propiedad'.

La sentencia de instancia desestima tanto la demanda inicial como la reconvencional. Como argumentos más relevantes, considera que no es exigible ningún requerimiento previo para el ejercicio de la acción de la demanda principal en una comunidad de propietarios en la que no se celebran juntas y en las que, de exigir dicho requisito se vedaría a los comuneros la posibilidad de interponer demandas con fundamento en la LPH; y que siendo imposible determinar ante las versiones contradictorias de los peritos, la causa del estancamiento de agua en la finca propiedad de los actores, resulta palmario de ambas periciales y del interrogatorio de las partes que ambas han incumplido la norma de comunidad nº 3, al realizar obras en las porciones de terreno no edificadas, y aplicando el artículo 217.1 como norma de carga de la prueba desestima ambas demandas.

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante inicial Sr Gabriel en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. Como resumen de los motivos del recurso debe señalarse.

- Que la Sra María Teresa no puede ser condenada en costas por la demanda inicial al no haberla interpuesto.

- Que nada se dice del sometimiento a los estatutos de la comunidad de propietarios en los títulos de adquisición y dicha parte ha impugnado el documento nº 1 presentado por los demandados.

- Impugna los linderos, ya que éstos lo son sin espacios intermedios, y la parte cubierta ni integra la propiedad de los demandados (parte determinada nº 2).

- El peritaje del Sr Juan Enrique es claro y contundente, con lo que el muro construido interrumpe el recorrido natural de las aguas de lluvia, por la inclinación natural del terreno, y de no haberse construido los dos muros, el agua continuaría su recorrido natural sin estancarse y sin provocar daños en la vivienda del demandante.

- Los peritajes no son contradictorios, y el perito Sr Lucio considera que entra más agua como consecuencia de unas aperturas en el muro perimetral por su vertiente sur, y el recorrido del agua sobre la zona ajardinada no depende de su volumen, sino de que sea interrumpido o no dicho recorrido.

La representación de los demandados iniciales y actores reconvencionales Sres Hugo Alejandra impugnan dicha resolución en solicitud de nueva demanda que estime su demanda reconvencional y desestime la inicial. Como motivos más relevantes del recurso deben señalarse:

- El estancamiento del agua es debido a las numerosísimas obras realizadas por los demandantes iniciales sobre el terreno comunitario, y sobre el que pesa una prohibición de edificación.

- Dichas edificaciones hacen perder al suelo su permeabilidad, y no realizaron sistemas de drenados o evacuación de tales aguas, salvo un tosco e irregular agujero realizado a la pared de la entidad registral nº 2 para que por allí entrase el agua y éstos se arreglasen.

- En un terreno de gran pendiente, no está obligado a recibir el agua de los predios superiores si ha sido modificada por la mano del hombre.

- Todas estas construcciones son el origen de la gran avalancha de agua cuando llueve, cuando riegan y cuando limpian o vacían la piscina, y todas estas construcciones han sido realizadas por los actores.

- Este espacio entre fachadas de las viviendas y el jardín forma parte de cada una de las viviendas de la planta baja, y se califica como un patio.

- Al comprar el inmueble ya existía un agujero y propuso una solución de efectuar una canalización subterránea.

- La falta de requerimiento es un defecto legal insubsanable, y han tenido tiempo para convocar juntas, y los primeros problemas se produjeron en el año 2.002.

- Los actores pudieron realizar su pendiente hacia el oeste.

SEGUNDO.-Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe tratarse son las consecuencias de una falta de requerimiento previo y acuerdo comunitario previo al ejercicio de su acción por la actora. Al respecto, la parte actora demandada sostiene que dos construcciones llevadas a cabo por el demandado inicial son contrarias a los estatutos y que deben cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 7.2 LPH , lo cual sostiene dicha parte, es un defecto insubsanable. Asimismo sostiene que no es aplicable el artículo 3 de los estatutos al haberse impugnado el documento y por no constar en la escritura.

Tales óbices deben ser desestimados, por cuanto:

A) El artículo 3 de las normas estatutarias dispone que 'Las porciones de terreno no edificadas se destinarán forzosamente a espacios ajardinados quedando prohibidos el levantamiento en ellos de cualesquiera construcciones'. La parte demandada ha aportado fotocopia de una nota registral que ha sido impugnada por la parte demandada, en la cual no se aprecia indicio alguno de alteración o falsificación, con lo cual puede tenerse por auténtica. No obstante ello, a la misma conclusión se llegaría a falta de dicha norma estatutaria por la aplicación de los artículos 7.1 , 12 y concordantes de la LPH , pues dichos terrenos son espacios comunitarios de uso privativo adjudicado a un comunero, y sobre los mismos por aplicación de tales normas no pueden levantarse construcciones, salvo acuerdo unánime de los comuneros.

B) Este requisito no es exigible en el supuesto que nos ocupa, pues no se trata de una actividad contraria a los estatutos o a la ley, sino de unas construcciones efectuadas en terreno comunitario, y para el ejercicio de esta acción no se precisa de tales requisitos.

C) Nos hallamos ante un inmueble sometido a la LPH, incluso en el supuesto de que no existiesen estatutos comunitarios, pero en el cual los órganos comunitarios, probablemente por tratarse de cuatro partes determinadas con tres distintos propietarios (la actora es titular de dos de las cuatro partes determinadas), no consta hayan funcionado nunca, ni que se celebren juntas. Además en la misma el actor, al ostentar con sus partes una y tres una cuota del 50% disponen de una mayoría de bloqueo de todo acuerdo. Se reputa inútil el exigir un requisito que supondría un pleito previo al que nos ocupa con la demora correspondiente.

Aunque no se haya planteado en el suplico de la demanda, la segunda cuestión de carácter previo controvertida es determinar la propiedad del espacio que el perito de la parte actora denomina 'calle' y el perito de la demandada 'patio', pero que también podría denominarse terraza, y el cual se halla acertadamente grafiado en el plano obrante en el peritaje Don. Juan Enrique en su página 4, folio 46, ubicado entre la pared sur de la casa y el muro de contención paralelo a dicha fachada sur de la casa, de unos 1,8 metros de ancho, y el muro de contención cercano al metro de altura. Es apreciable en las múltiples fotos presentadas y en el cual se ubica el motivo principal de esta litis. Su suelo está cubierto de azulejos del mismo tipo, y se aprecia claramente en la foto antigua nº 6 izquierda del peritaje Don. Juan Enrique , página 11 folio 53.

La parte actora sostiene que le corresponde el uso de la integridad de la misma, incluso su parte ubicada frente a la finca nº NUM002 de los demandados con base a la descripción registral. La demandada considera que la titularidad le corresponde.

La Sala aprecia que la descripción de la finca contenida en los títulos y en el título constitutivo no es del todo clara. Así, en la finca nº NUM000 del demandante dice que su linde sur es que ronda la vivienda con el jardín de su uso exclusivo, y no alude a ninguna calle, terraza o patio; y en la finca nº NUM002 su lindero sur dice 'zona de la parte no construida del solar de uso y disfrute exclusivo de la entidad número uno'. Se desconoce si esta terraza, patio o calle se halla construida desde el inicio o si lo fue por acuerdo de propietarios anteriores a los actuales litigantes, si bien es relevante que no consta indicio alguno de posesión material de dicha zona por la parte actora y sus causahabientes, ni queja alguna hasta tanto comenzaron las discusiones entre los vecinos de ambos inmuebles. Además parece ilógico la existencia de una puerta en el edificio tras la cual se ubique un solar de uso exclusivo del vecino. A los efectos de dicha litis debemos considerar que la posesión de dicha franja de terreno corresponde a la parte determinada nº 2, esto es, a los demandados.

TERCERO.-El edificio de viviendas, como indica el perito Don. Juan Enrique se ubica sobre un terreno trapezoidal con pendiente sur ( CALLE000 ) hacia el norte (carretera de Cala DIRECCION000 ), y también de oeste hacia el este (parte más baja). El edificio se ubica en el medio de la parcela y se trata de un cuerpo rectangular de dos plantas de altura, construido hacia el año 1.985 (según catastro). Debido a la pendiente del terreno, el suelo de la planta baja del edificio en su fachada sur queda a una altura inferior a la cota del terreno (aproximadamente un metro). Para solucionar este aspecto se realizó un 'escalón' o bancal en el terreno, que es la zona especialmente conflictiva. Existen cuatro partes determinadas, dos en planta baja, las cuales tienen asignado el uso exclusivo de una parte de la zona ajardinada cada una de ellas, y a las dos plantas superiores, de inferior cuota de participación que las anteriores, se accede desde un pasadizo con escaleras desde el norte, CALLE000 .

En cuanto a los dos peritajes, la Sala no comparte la argumentación de la sentencia de instancia y no los considera contrapuestos, sino más bien complementarios, y la única discrepancia relevante es en la consideración de la importancia de las edificaciones efectuadas por la actora en la zona comunitaria de uso exclusivo respecto de la retención del agua por absorción de la misma por el terreno. El peritaje Don Juan Enrique tiene por finalidad determinar las pendientes naturales del terreno a los efectos de las escorrentías de agua sobre el mismo, agravadas notablemente por tratarse de un terreno de relevante pendiente, y los obstáculos que encuentra el agua en su camino. Por el contrario, el peritaje Don. Lucio tiene por finalidad el estudio de las circunstancias que agravan esta escorrentía de agua en relación a la que se produciría si no existiesen las circunstancias que indica, y en el fondo no niega la existencia de las pendientes, sino que refiere las consecuencias de este relevante incremento sobre la denominada terraza. No obstante, cada peritaje ignora las construcciones efectuadas por la parte distinta a la que le encarga el dictamen.

Del dictamen Don Juan Enrique debemos destacar:

A) La realización por los demandados de una construcción adosada a la fachada sur del edificio de unos 3 metros de frente por un ancho que ocupa la totalidad de la calle, patio o terraza (1,80 metros con unos 2,5 metros de altura), así como de un muro de altura aproximada de dos metros con una puerta, en la esquina del edificio que es una prolongación de la fachada sur preexistente, y supone que el objeto de esta construcción es privatizar una parte del jardín frente a la fachada este del edificio correspondiente con la vivienda nº NUM002 .

B) Dicho perito no considera relevantes la construcción de una piscina con terraza anexa y 'algunas pequeñas edificaciones auxiliares' en el jardín de uso exclusivo del demandante.

C) El terreno sur de la parcela, cuyo uso corresponde al demandante como titular de la parte determinada nº NUM000 , debido a las pendientes naturales del mismo que expresa en el plano adjunto a su dictamen, vierte mayoritariamente sus aguas en la calle interior de la fachada sur, bien las aguas superficiales, bien las filtradas al subsuelo a través de tubos drenantes realizados en el muro de contención.

D) La pendiente en la calle, patio o terraza es superior al 1% hacia el este, esto es, hacia la parte determinada nº 2. Esta agua recogida se evacuaba en dirección a la esquina derecha del edificio (este o parte determinada nº 2) para luego desembocar por la parte este de la edificación hacia la carretera de Cala DIRECCION000 (norte) situada a una cota inferior. No ha podido comprobar la existencia de un sumidero y de haberlo sería insuficiente para recoger aguas de una superficie aproximada de 350 m2 de terreno.

E) El tramo de la calle o terraza sito frente a la parte determinada nº 1 pintada en azul en el plano de la página 5 de su informe (folio 47) al hallarse cerrado por una pared, es asimilable a un estanque y carece de elementos que permitan la evacuación de las aguas, y la misma solo puede evacuarse mediante una bomba. La existencia de este nuevo muro con puerta corta la trayectoria original de evacuación de agua procedente de la franja derecha del terreno, canalizada por la escalera exterior preexistente del jardín.

F) Concluye que las construcciones realizadas por la parte demandada, una en el año 2.003 y otra en el año 2.006 han alterado la situación original de evacuación de aguas, actúan como diques creando zonas estancas y cortando las direcciones naturales de evacuación de aguas en su conjunto. Estas aguas estancadas provocan daños en las paredes y zonas colindantes. Propone la retirada de las edificaciones antes indicadas.

El peritaje Don Lucio pone de relieve las modificaciones habidas en el terreno comunitario de uso exclusivo del demandante (parte nº 1): a) El aparcamiento cubierto de la foto 2.4 del dictamen. b) Edificación adosada al anterior aparcamiento que parece constar de dos estancias, una con cubierta plana sobre la que ahora hay una barca estacionada y otra con cubierta de teja (foto 2.79). c) Piscina con solado de baldosas a su alrededor que llegan hasta el muro de contención (foto 2.8). d) Construcciones dispersas apreciables en foto 2.9. Asimismo refiere: A) Que se ha retirado un cordón de hormigón en el aparcamiento, del cual quedan restos, que evitaba la entrada de agua procedente de la CALLE000 hacia el jardín de uso exclusivo de los demandantes (fotos 5.2 y 5.3), y la entrada abundante de agua desde la calle apreciable en las fotos 5.4 a 5.7, tomadas por el demandado. B) Explica la situación existente en el año 2.002, fecha de adquisición de los demandados, anterior a la adquisición de los demandantes en el año 1.994. En la foto 3.1 se aprecia como entonces ya se había construido la pared entre las dos terrazas, patios o calles, y que en la misma existía un agujero que permitía el desagüe. Se suscitó controversia entre las dos partes, pues el Sr. Hugo se quejaba que por el mismo le entraban aguas de fregonas, de desecho, o de la piscina, procedentes del demandante. Se alega que se propuso una conducción soterrada por los demandados a los actores, que no tuvo éxito. B) La pared con puerta no se realiza con la finalidad de evitar el paso del agua, sino que la permite, sino para evitar las increpancias del Sr. Gabriel . Considera que el Sr. Gabriel al modificar todo el sur de la parcela a su antojo, ha perturbado el curso natural de las aguas pluviales, instalando elementos que de por sí generan evacuación de agua no pluvial, desviando corrientes de agua exteriores para desviarlas a precipitarse hacia el interior de la parcela en dirección a la propiedad del Sr. Hugo , y que la acumulación de agua en la parte trasera proviene de un terreno artificialmente transformado por él mismo y por tanto es el propio Sr. Gabriel quien debe poner todas las medidas oportunas para evacuar el agua a través de su propiedad, debiendo haber realizado, al tiempo que las otras muchas obras, alguna para asegurarse la evacuación de aguas.

Por tanto, ambos peritajes en lo sustancial no son contradictorios entre sí, de modo que la pared sita en la zona denominada calle o terraza, una vez tapado el agujero que permitía el paso de agua de la parte correspondiente a la finca nº NUM000 a la finca NUM002 , actúa a modo de presa del agua, y la escorrentía no puede seguir la pendiente natural del terreno hacia el este y queda represada. En esta situación el agua no puede ser evacuada más que mediante un motor, y es evidente que cada vez que llueve en abundancia el agua se encharca en la misma. El segundo obstáculo, esto es la pared con puerta construida por los demandados situado al este del terreno comunitario permite una parte de paso de agua, pero puede actuar como presa en supuestos de lluvias fuertes en poco tiempo, si bien dada la distancia a la terraza, patio o calle de la zona uno es de suponer una escasa incidencia en la cuestión. El perito de la demandada pone de relieve el agravamiento de la entrada de agua por actuaciones imputables a la parte actora, tanto por las construcciones relatadas, como, y muy especialmente, por haber retirado el lomo de hormigón o bordillo en el aparcamiento, lo que permite en caso de lluvias fuertes una entrada muy relevante de agua desde la calle, y que se aprecia en alguna de las fotos aportadas. El Sr. Gabriel en el interrogatorio justifica la retirada de dicho lomo de hormigón porque le molestaba para aparcar, si bien la consecuencia es muy gravosa para su vecino con las escorrentías de agua de la calle que por dicho motivo entran en la finca. Con las construcciones, el problema no es tan sólo de que el agua ya no filtra en el terreno, sino el agua que puede proceder de la limpieza de dichas superficies, esto es, que no solo entra agua de la lluvia, sino agua relacionada con la limpieza de la terraza de la piscina y la de la parte de la terraza de la zona uno donde se queda estancada. Es evidente la enemistad entre los vecinos, si bien no existe prueba de que se utilice el desagüe para cubos de fregona. En cuanto a la piscina, no consta que se utilice dicho desagüe para lavados, si bien tampoco se ha explicado por donde transcurre el agua de la misma en caso de lavados o de que pueda rebosar por agua de lluvia, y tal dato no es referido en los peritajes. Es de suponer que ante el taponamiento de la salida natural de las aguas, el demandante ha instalado algún medio para desviar las aguas por el pasillo de su uso, pero tal extremo no consta acreditado.

Discrepamos de la argumentación de la sentencia en cuanto a que no quede acreditado la causa del estancamiento del agua, pues el mismo es debido a la construcción de la pared o el taponamiento del agujero anteriormente existente, a la vez que se ha cegado el agujero anteriormente existente por el que discurría el agua. No obstante, la actuación del demandante Sr. Gabriel con sus nuevas construcciones y en retirar un hormigón en su aparcamiento ubicado en el linde con la CALLE000 , permiten una entrada mucho más relevante de agua de lluvia, más allá de la que recibiría la misma terraza. No obstante, la Sala considera que la alteración del aludido 'lomo' de hormigón ha supuesto una entrada relevante de agua, y que podría suponerla el vaciado o lavado de la piscina, y que, por el contrario, la construcción de terrazas y edificaciones no supone un incremento significativo de paso de agua por la tan aludida calle, patio o terraza.

La Sala aprecia que cuando se construyó el inmueble no se dio una adecuada solución al problema de la evacuación del agua de los terrenos comunitarios de uso privativo, o en el caso de ser el patio, calle o terraza de construcción posterior, cuando la misma se realizó no se contempló convenientemente una adecuada evacuación de aguas. Tal situación es complicada por las tensas relaciones de vecindad entre las partes, con alegación por el demandado de que los poseedores de la vivienda uno le echaban cubos de agua sucia a su terraza, y por el incremento notable del agua que comporta el hecho de que entren en el inmueble aguas que debían circular por la calle ubicada en la parte sur, y eventualmente, por vaciado o lavado de la piscina existente, o de hipotéticos usos incívicos como el echar aguas de fregona o verse sometidos a continuos pasos de agua por riego de plantas y u otros motivos distintos de la lluvia. En cuanto al incremento del agua por las construcciones y terrazas, es cierto que el mismo existe, pues antes una parte de la misma podía ser absorbida por el terreno, pero no nos consta prueba de que la misma suponga un incremento significativo. No compartimos la tesis sostenida por la parte demandada de que dicha agravación supone una extinción de la servidumbre de desagüe, pues la misma es fácilmente evitable, y no nos hallamos ante una servidumbre natural de aguas en predios rústicos, sino ante una situación de servidumbre de desagüe implícita en el régimen de propiedad horizontal.

Estas circunstancias no suponen como consecuencia que los demandantes deban extraer el agua de lluvia que cae en la terraza, patio o calle por medios mecánicos que se activen cada vez que llueva, -como implícitamente se produciría con el resultado del fallo de la sentencia de instancia-, sino la remoción de los obstáculos que implican un agravamiento notable de lo que pudiera calificarse como una servidumbre de desagüe existente en la parcela.

Al mismo tiempo, resulta evidente que el cegamiento del agujero de la pared construida entre los dos patios o terrazas que se observa en la foto 2.1 del peritaje de la demandada (folio 84) impide el normal discurrir del agua de lluvia por las pendientes de la construcción, que se corresponden en lo esencial con las del terreno, de mayor nivel al oeste que al este, y tal taponamiento implica el encharcamiento de toda agua que cae sobre dicha terraza.

En consecuencia, la Sala estima parcialmente una y otra demanda, con condena a la parte actora: A) A que impida el acceso de agua procedente de la CALLE000 al terreno comunitario. Según indicó el Sr. Gabriel en el acto del juicio retiró el lomo de hormigón que impedía el acceso del agua porque le molestaba para aparcar, pero al mismo tiempo, permite una considerable entrada de agua en la parcela en los días de lluvia considerable que supone una agravación improcedente de la obligación de los demandados de tolerar el paso de aguas por su terraza. B) No consta en la litis cómo se evacua el agua sobrante de la piscina, cuando rebosa, se efectúan lavados o es vaciada. El demandante dice que no se utiliza dicho lugar de evacuación de agua. Al no constar el modo de evacuación, la Sala efectúa un pronunciamiento para evitar que tales aguas puedan acceder a las terrazas, patios o calles objeto de esta litis. C) Ante la degradada relación entre los vecinos que son partes de esta litis, debe efectuarse un pronunciamiento relativo a que las aguas cuyo discurrir debe soportar el demandado se limitan a las procedentes de la lluvia, no a otros usos, alguno de los cuales pueden resultar incívicos como echar el agua de limpieza, o de riegos de plantas, etc. Es de reseñar que en un ámbito de relaciones de vecindad la propuesta de los demandados Sres. Hugo Alejandra de construcción de un sumidero en la terraza o calle de la parte determinada nº1, que desagüe a través de un tubo subterráneo por debajo de la calle o terraza de la parte determinada nº 2 hacia el este y costeada por mitades entre ambos vecinos sería la solución más equitativa, atendidas las circunstancias concurrentes, pero ninguna parte la ha solicitado y esta Sala, de acordarla, podría incurrir en incongruencia, y, por este motivo, es necesario la restricción de que el única agua procedente de la parte determinada que el demandado se halla obligado a soportar es el agua de lluvia.

En cuanto a la puerta construida por los demandados su finalidad no es represar el agua que transcurra por la zona, sino el dificultar o impedir el paso de personas no deseadas por sus ocupantes a la zona comunitaria de uso privativo de la parte dos. El peritaje pone de manifiesto que dicha puerta puede represar el agua de lluvia, pero la misma se halla a relevante distancia de la terraza, calle o patio de la parte denominada nº1, motivo por el cual no afectaría a la parte actora, con lo cual no cabe su modificación, si bien sería conveniente alguna abertura para evitar se represe el agua de lluvia.

En consecuencia, se estiman parcialmente una y otra demanda.

CUARTO.-Se comparte con la sentencia el hecho de que en esta comunidad de propietarios, una y otra parte han efectuado construcciones sin solicitar la preceptiva autorización comunitaria, o, si ésta no funciona a través de sus órganos, solicitar la autorización de los dos o tres vecinos restantes. Tanto se aplique la estipulación tercera de los estatutos, como la propia LPH a la que se halla sometida la parcela, estas construcciones como alteración exterior de un elemento comunitario de uso privativo, deberían tener autorización comunitaria. Las partes no han planteado si pudiera concurrir un consentimiento tácito, pues todas las modificaciones efectuadas por el Sr. Gabriel y la pared entre los dos patios, calles o terrazas se efectuaron con anterioridad a la adquisición de la propiedad por los Sres. Hugo Alejandra en el año 2.002. Este transcurso del tiempo podría considerarse como un consentimiento tácito. Al mismo tiempo la prueba practicada pone de relieve que la parte actora ha efectuado múltiples construcciones en su parte de terreno comunitario de uso privativo sin autorización comunitaria, y, al mismo tiempo, exige el derribo de las efectuadas por su vecino.

Se considera preciso recordar la doctrina jurisprudencial sobre consentimiento tácito y del principio de igualdad y buena fe.

Sobre la primera cuestión, ya se indicaba en la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1.997, que el Tribunal Supremo al examinar supuestos análogos y a la luz de la doctrina de los actos propios y de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil en relación con el ejercicio de derechos conforme a las normas de la buena fe y a la proscripción del abuso del derecho, ha declarado que el transcurso pacífico de un dilatado período de tiempo, 'debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe' (STS de 21 de mayo de 1.982,16 de octubre de 1.992,y 13 de julio de 1.995 ),'. La STS 16.07.2.009 señala que 'el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan, entre otras, lasSentencias de esta Sala de fecha 23 de octubrey5 de noviembre de 2008.'.En el mismo sentido, la STS 23.10.2.008 indica que es 'Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes facta concludentia y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo de a conocer sin asomos de duda, de suerte que 'el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación' (STS de 24 de mayo de 1975y la misma doctrina en la 24 de enero de 1965), (STS de 26 de mayo de 1986).'

La STS de 27 de junio de 2.011 establece que 'En cuanto al necesario consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, esta Sala tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. También, como defiende la parte recurrente, se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial, que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 1332/2003) y5 de noviembre de 2008 (RC núm. 1971/2003)26 de noviembre de 2010 (RC núm. 2401/2005).'. En dicho supuesto el plazo fue de once años.

Sobre la segunda cuestión, existe una doctrina jurisprudencial en el ámbito que nos ocupa que en aras a un principio de equidad mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros (en este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de junio de 1.996 , 19 de abril de 1.997 y 7 de febrero de 2.000 ). Asimismo, como antes se ha reseñado, en esta litis subyace un problema de 'relaciones de vecindad', calificadas por la doctrina como límites definidores del contenido normal del derecho a la propiedad, derivados de la circunstancia de contigüidad o cercanía de los fundos o propiedades y caracterizadas por sus notas de generalidad, igualdad y reciprocidad. La STS de 20 de marzo de 1.989 señala que los principios que rigen las relaciones de vecindad 'se desenvuelven entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros, sin beneficio para el propietario) y el derecho al uso inocuo (que representa un beneficio para el propietario que en nada perjudica al propietario', con lo cual, señala que debe atenderse a la doctrina del abuso del derecho del artículo 7.2 del Código Civil . Como indica, entre otras, la STS de 27 de abril de 1.994 , el abuso del derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de la ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en el ejercicio de un derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa, y pudiendo acudirse a dicha regulación sólo en casos patentes en que no resulta provechoso para quien alega el abuso.

La Sala considera procedente la aplicación de dicha doctrina en el supuesto enjuiciado, con la excepción que luego se dirá, y se aprecia que el demandante Sr. Gabriel , sin oposición alguna del resto de comuneros, y del entonces propietario de la parte determinada nº 2, ahora de titularidad de la demandada, llevó a cabo las construcciones antes referidas, y ahora se solicita su retirada, transcurridos un número relevante de años, y tras una discusión vecinal. Es de reseñar que no obra prueba sobre la fecha de realización, en todo caso, anterior al año 2.000, y en relación con un inmueble construido según el catastro en el año 1.985. Del mismo modo, se construyó una pared entre las dos terrazas con anterioridad a la adquisición de la parte determinada nº 2 por su actual propietario en el año 2.000, y ello con la finalidad de lograr una mayor intimidad entre los ocupantes de las dos terrazas, aparte de que no pudiesen pasar personas o animales de una a otra parte determinada. Es preciso resaltar que dicha pared se construyó con una abertura para el paso del agua siguiendo la pendiente natural del terreno.

Por excepción, en cuanto a la segunda puerta, tal consentimiento no puede existir, pues el Sr. Gabriel se opuso a la misma desde su misma construcción, si bien se produce una situación contraria a un principio e igualdad, de modo que el Sr. Gabriel , quien en su zona comunitaria de uso privativo ha efectuado construcciones de mucha más entidad e importancia, y ha delimitado la misma para que no pudiesen acceder otras personas, se opone a que su vecino efectúe la misma actuación, esto es, delimite su zona de uso exclusivo. Tal delimitación física en el contexto de unas relaciones vecinales tan degradadas se reputa necesaria para intentar minimizar conflictos, y la oposición a la misma sería contraria al indicado principio de igualdad y las normas de la buena fe.

En consecuencia, no ha lugar a la demolición de construcción alguna.

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª María Victoria Martínez García, en nombre y representación de D. Gabriel ; y ESTIMANDO PARCIALMENTE IDÉNTICO recurso interpuesto por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de D. Hugo y D.ª Alejandra , ambos contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo , DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INICIAL Y LA RECONVENCIONAL.

2) Debemos condenar a D. Gabriel y a Dª María Teresa a que: A) Procedan a su cargo a la reposición del 'lomo de hormigón' o bordillo apreciable en la foto 2.6, página 8 del dictamen Don. Lucio (folio 86), y si ello no fuere posible, a efectuar la actuación que sea necesaria para que el agua de lluvia procedente de la CALLE000 discurra por dicha calle y no pueda introducirse en el interior del terreno comunitario. B) Que el agua que rebose de la piscina, o la procedente de su vaciado o lavado, debe discurrir por lugar distinto a las terrazas objeto de esta litis, y dichos demandados deben evacuarla sin que la misma pase por las zonas comunitarias de uso privativo de la parte determinada nº 2 en la actualidad propiedad de D. Hugo y de Dª Alejandra . C) Por la abertura de la pared que luego se indicará únicamente podrá acceder agua procedente de la lluvia, con prohibición de que se utilice por los demandados como lugar de evacuación de agua procedente de limpiezas, de riego de plantas, o similares o de otros usos.

3) Debemos condenar a D. Hugo y a Dª Alejandra a que restituyan la abertura en la pared que separa las terrazas, calles o patios de las partes determinadas número 1 y 2, del mismo tamaño y en el mismo lugar que se aprecia en las foto 2.1, página 6 del peritaje Don. Lucio (folio 84), de modo que el agua de lluvia pueda transcurrir por la misma.

4) Se desestiman los restantes pedimentos de las demandas inicial y reconvencional.

5) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.