Sentencia Civil Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1176/2015 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 105/16

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

D. Miguel Angel Navarro Robles

APELACIÓN CIVIL

Juzgado : 1ª Instancia nº 1 de Córdoba

Procedimiento: Juicio Ordinario 885/13

ROLLO Nº 1176/15

En la ciudad de Córdoba a 26 de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de la entidad mercantil DESARROLLOS ALIMENTICIOS POR EXTRUSIÓN S.A., representada por la Procuradora Sra. Amo Triviño y asistida del Letrado Sr. Alvarez-Buylla Fernández contra la entidad PROYECTOS Y MAQUINARIA REINA S.L., representada por la procuradora Sra. Caballero Rosa y asistida del Letrado Sr. Guillén Posadas, siendo en esta alzada parte apelante DESARROLLOS ALIMENTICIOS POR EXTRUSIÓN S.A. y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia ProvincialD. Miguel Angel Navarro Robles.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Córdoba, con fecha 3/09/15 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'DESESTIMAR LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Lucía Amo Triviño, actuando en nombre y representación de la entidad DESARROLLOS ALIMENTICIOS POR EXTRUSIÓN, S.A., frente a la entidad PROYECTOS Y MAQUINARIA REINA, S.L., por estimación de la excepción de compensación de créditos, yABSOLVERa la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 19 de de febrero de dos mil dieciséis.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.Por la actora se encargó a la demandada, según pedido de fecha de 30 de noviembre de 2010, la fabricación montaje y puesta en funcionamiento de una máquina para la elaboración de escalopes o san jacobos de soja (Línea de Procesado de San Jacobo),por un precio de 165.200.-euros (140.000 más 25.200 de IVA) y en un plazo de 180 días, esto es hasta el 30 de mayo de 2011. La máquina, entiende la actora, que finalmente le fue entregada con retraso, pues no quedó colocada hasta el 12 de octubre de 2012, y con deficiencias importantes que le impiden funcionar según lo acordado, reclamando de la demandada 241.656,20.-euros, tanto por gastos de reparación necesarios (valorados técnicamente en 91.656,20.-euros), como penalización por retraso pactada y por daños y perjuicios (el resto). Hacia valer al efecto, en particular, pericial técnica y económica

El demandado entiende por su parte, que no ha habido retraso que le sea imputable, al haberse ido produciendo modificaciones, a instancia y a conformidad de la actora, hasta el momento de enviarse la maquina a las instalaciones de la actora, en Asturias, en febrero de 2012, y después, hasta la definitiva puesta en funcionamiento el 12 de octubre de 2012. Rechazando asimismo, los defectos que se oponen, así como los daños y perjuicios que se reclaman de contrario, y que, en su caso, estarían incluidos en la penalización pactada. Oponiendo, además, la compensación por el último pago no abonado (16.520€) y el importe por diferencia de precio de una pieza sustituida a petición de aquella -tolva de alimentación automática-(35.755,50€). Frente a las aseveraciones de la actora propuso pericial judicial.

El resultado de la cual, interesa destacar, igualmente advirtió una serie de defectos y anomalías de funcionamiento, y necesidad de modificaciones elementales que entendía para la producción de san jacobos en serie, que valoraba el perito en 15.943,25.-euros.

En la sentencia de instancia se concluye en armonía con los peritos de parte y judicial practicada en que la maquina presenta deficiencias significativas, sin que funcione correctamente, aquietándose, sin embargo, a las apreciaciones y estimación de las reparaciones que efectuó el perito judicial. No reputando imputable a la demandada retraso alguno en la entrega, y rechazando la indemnización por daños y perjuicios solicitada, al estimarla comprendida en la cláusula penal pactada, en la función liquidatoria de la misma. Y acogiendo la excepción de compensación sustentada por la demandada, y dado su mayor valor, termina por desestimar la demanda con imposición de costas.

La actora recurre reprochando el resultado final acontecido y con costas en su contra, interesando, en esencia, la entera revisión de la sentencia dictada, y que se de preeminencia a su pericial de parte y valoración de gastos consiguientes de subsanación señalados en la misma por 91.656.-euros. Y dado que aún, a fecha de visita del perito judicial en octubre de 2014, la maquina sigue sin funcionar, no desconociendo la función liquidadora de la cláusula penal por retraso y que el daño sufrido pueda entenderse baremizado y objetivado por la pena moratoria pactada, y considerando por ello que la prestación de resultado nacida a cargo de la demandada no se habría terminado de cumplir, seguiría concurriendo la mora, que hasta tal momento supondrían unos 61.450.-euros, reclamándose también por tal cuantía o en la que por la Sala finalmente se concrete. Ello sin que haya lugar a compensación alguna no considerada en el trámite de instancia, en su momento procesal oportuno ex art. 408 LEC , y no dándose tampoco los requisitos para ello por falta de liquidez y exigibilidad de la deuda sustentada de contrario.

La demandada se opone solicitando su absolución, pues la máquina cumplía el fin para el que fue construido, rechazando todo retraso e insistiendo en la regularidad de la excepción de compensacion hecha valer desde su contestación.

SEGUNDO.Se reprocha por la actora un incumplimiento relevante de la obligación de resultado perseguido y encargado a la demandada. Conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina. Consituye tal una modalidad significada de incumplimiento por frustración del interés del acreedor, que no desdeña otras modalidades asimismo decantadas por la doctrina y la Jurisprudencia que configuran las excepciones de contrato no cumplido-non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en actividad, cantidad, calidad, manera, tiempo o resultado final- denominadaexceptio non rite adimpleti contractus. Con diferencias entre una y otra de alcance. Asi la primera exime, a quien acredita su concurrencia, de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) en la que se afirma que'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras) '.

TERCERO.-En el caso se hace consideración expresa de la doctrina delaliud por alio, si bien que no se interesa resolución alguna, y antes al contrario se parte de considerar la utilidad de la máquina que pretende preservar la actora, que orienta asi su demanda en términos de reparación y acondicionamiento de la misma a la finalidad perseguida, además de interesar daños y perjuicios. Por lo que parece que lo quiere todo, y en aparente contradicción, pues si bien por un lado, pretende que se repute la inhabilidad de la máquina que reprocha a la demandada (aliud pro alio), por otro, reconoce expresamente la utilidad que espera y asume de la maquina e interés, en definitiva, que mantiene sobre la misma. De ahí que no demande la plena resolución o el cumplimiento contractual ( art.1124 Cc ), sino el mero parcial de reparación de los defectos que destaca en su informe, al margen otros daños que entiende sufridos.

Se valora por ello los términos de su completa reclamación más adecuada y cercana al marco de la problemática de la mera excepciónnon rite, si bien que en este caso, actuándose la reclamación por incumplimiento directamente por vía de acción.

Sentado lo anterior y más allá de las consideraciones de caracterización jurídica, siempre discutibles, de la pretensión actora y oposición demandada, hemos de referirnos a los dos aspectos esenciales que han quedado controvertidos en autos; los defectos de funcionamiento, reconocidos en la pericial de parte y judicial, su alcance y valoración de un lado; y a los daños por retraso, de existir, y su valoración por otro, con referencia asimismo a la excepción de compensación opuesta por la demandada y controvertida formalmente y de fondo por la actora.

CUARTO.- Deficiencias de la máquina, su alcance y valoración. A tal objeto se reputa esencial partir de la valoración de las periciales de auto, teniendo en cuenta, la discrecionalidad reconocida al Tribunal a estos efectos, como señala la STS de 12 de diciembre de 2015 ,..pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro, entre otras cuestiones, STS 10 de febrero e 1994'.

Y como, igualmente, dice la STS 585/2000 de 10 Jun. 2000 'Si se trata de dictámenes plurales pueden atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, como seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes...'.

Y, en el caso resulta que, tanto la pericial de parte como la pericia judicial, concluyen la realidad de deficiencias diversas que inciden ciertamente en la funcionalidad de la máquina.

Así la pericial actora (doc 8 demanda), previo la descripción del proceso de producción, analiza las deficiencias advertidas; falta de marcado CE que sólo figura el modelo inicial; tampoco dispone de manuales de uso y mantenimiento; holgura de mecanismos sensibles; desajustes en los esquemas de control del autómata programable; falta de sincronización entre la velocidad de la tolva de relleno y la sección de corte; retardo entre el mecanismo de parada y la señal eléctrica correspondiente; materiales en estado de oxidación; excentricidad en los rodillos de laminado y problema de limpieza en los rodillos empleados para disminuir el espesor de la masa; falta de continuidad entre las cintas transportadoras; incumplimientos en materia de seguridad; defecto de estudio de riesgos higiénicos; falta de precisión de los ajustes axiales en la ruedas dentadas de cadenas; defecto de potencia de motor en el segundo módulo; desajustes en la tolva de alimentación en la salida de producto; el sistema de corte por alambre en el dosificador también presenta dificultades con el producto; las ranuras de los perfiles de aluminio impiden su limpieza). En relación con el pedido original advierte que falta la' tolva preparador de pastones de masa con cinta motorizada para alimentar los laminadores de banda inferior y superior'. En lugar del 'compactador uniformado lateral motorizado', han colocado unas guías laterales de posición regulable de forma manual y el lugar del 'dosificador de cremas con cuatro boquillas de salida por pistón' se ha colocado una tolva con cuatro boquillas .

Analizadas las anomalías, se señalan, como reformas mínimas necesarias, unas modificaciones mecánicas varias que afectaría al sistema de rodillos en la línea de alimentación y trasporte (30.712,95€), sustitución de la banda de transporte (6093,25€), sustitución de la tolva por sistema de dosificación con bomba (40.000€), sistema automático de ajuste (2550€) y reprogramación del autómata (12.000€) en total 91.656,20€.

El perito judicial (págs 413 y ss), por su parte, y haciendo valoración en comparación con el anterior y pedimento actor, reconoce el defecto por falta de marcado CE, sobre el conjunto final y no sólo sobre el módulo inicial, lo que, sin embargo, como señalaba la juzgadora de instancia, no era objeto de valoración concreta, no resultando asi tampoco de reclamación actora, al ceñirse en su demanda al montante de la entera pericial señalada y con una cuantía determinada. También advertía la falta de continuidad en la cinta transportadora, estimando que se pueden recoger el sobrante caído que tal defecto genera, con bandejas o con dos operarios. Lo que se advierte, en tal proceder, es la persistencia del defecto y mera solución sobre sus consecuencias, y no sobre su génesis, considerando, por ello y en tal sentido, más oportuna y definitiva la solución del perito de parte actora. En cuanto al defecto referido a los cilindros laminadores, señalaba el perito judicial, que como fueron empleados en su visita las etapas laminadoras intermedias, no pudo comprobar el funcionamiento de las primitivas, y que tras los ajustes de los rodillos no apreció tales defectos por fallos de paralelismo o diferencias de arrastre de masas. En el mismo sentido advierte que las ondulaciones en la masa laminada desaparecían según se ajustaba los parámetros oportunos y que el funcionamiento conjunto de los módulos es correcto 'caso de utilizar masa diferente a la empleada' por la actora. Centrandose asi la cuestión a un problema de masa a emplear o empleada, que ignora la realidad del pedido acordado, que se refiere precisamente a masa de soja y no a otra o no expresamente. Esto es, no se encargó por la actora una máquina para una masa diferente que haga funcionar correctamente a la máquina, sino una máquina que funcione correctamente con la masa pretendida para ello. Se valora asi también más ajustado, en este aspecto esencial, las apreciaciones del perito de parte y propuesta de modificación a instancias del mismo, y que alcanza, considerando según lo anterior visto, a las modificaciones mecánicas varías presupuestadas y la sustitución en la banda de transporte.

Coinciden ambas periciales en cuanto al problema de la adherencia de producto al cuerpo de la cortadora. Y respecto de los atascos en la entrada del dosificador, reconoce el perito judicial que la eliminación del alambre de corte ha impedido su verificación, lo que no puede reputarse como una negación de su realidad, y por tanto tampoco como una prueba de conformidad, sino más bien simple reserva de juicio al respecto. Lo que, en realidad, no impedía una valoración técnica alternativa al respecto, que, sin embargo, no se produce en el caso.

El perito judicial también indica las diferencias de cortadura (final de 90x×100), sin hacer calificación en cuanto que ello se referiría a un aspecto del pedido o contrato y no técnico. Respecto al corte, igualmente desaconseja la solución por esponja adoptada por razones de seguridad y salubridad. Comprueba el defecto del sistema de recogida de recortes así como para los productos terminados y reconoce, asimismo, en cuanto a la perfilería de aluminio, la existencia de numerosas aristas y huecos, que propicia la acumulación orgánica y la necesidad de un estricto plan de limpieza diario. Constató la existencia de materiales de fácil oxidación, y los desajustes en el sistema de control por falta de correspondencia entre los parámetros monitorizados y la maquinaría y, aunque destaca que fueron corregidos en su visita por la pericia de los operarios, aconsejaba la subsanación de tales errores. Destacaba, asimismo, los riesgos de sistema de tensado manual de la cinta transportadora, concretados en el resultado de su deformación y de quedar inservible. Y si bien el montaje final por la distribución del cableado no afectaría la funcionalidad de la máquina, reconocía la necesidad de un mayor refuerzo en la zona de trabajo que puedan dificultar el flujo de material o personal en prevención de accidentes. Terminando por reconocer la necesidad de recomendar la necesidad de una información más detallada y definitiva de los procedimientos a realizar.

En su presupuesto de modificación se refiere a la sustitución de los sistema de corte para evitar los problemas de adhesión de masa y solución de ejecución de modificación (850€); sustitución del sistema de dosificación mediante uno neumático accionado por pistón (9000€); y la sustitución de la banda transportadora con aceptación de la propuesta de la pericia de parte actora (6093,25 €).

Se aprecia, en definitiva, un ámbito de amplia coincidencia entre los referidos informes que difieren finalmente en la aplicación de las soluciones de modificación respectivamente propuestas y precio resultante, y entre las que nos inclinamos decididamente en esta instancia, en favor de la solución pericial de parte, de mayor amplitud y mejor adecuación a la valoración del alcance de las deficiencias que en esta sede de revisión comprende, conforme al desglose y detalle de apreciaciones singulares antes expuesto. Si bien que no totalmente como se pasa a exponer.

Asi y en primer lugar, en cuanto a las modificaciones mecánicas varias que propone la pericia de parte (30.712,95€) y que afectan a los sistemas de rodillo en línea de laminación y de transporte, se aprecian en mayor coherencia a las deficiencias manifestadas, las conclusiones del perito de parte frente a lkas consideraciones del perito judicial, y con mayor razonabilidad, en relación a la naturaleza de los desajustes propiciados por las mismas, sin que quepa dar cabida al reproche por diferencia de masa que contradictoriamente se apuntaba por la pericia judicial, pues como más arriba se expuso es un aspecto destacado del pedido, la materia objeto de la máquina encargada, como masa de soja (literalmente 'escalope de soja') al margen de otras posibilidades .

En segundo lugar, y respecto de la sustitución de la banda de transporte la solución propuesta y valoraciones son con incidentes (6093,39€). Por lo que igualmente procede su estimación.

En tercer lugar, en cuanto al cambio de sistema de dosificación que se reconoce también por ambos peritos, ciertamente se advierte una desproporción de presupuesto de hasta más allá del cuádruple entre una y otra propuesta, que quizá tenga explicación en la consideración de 'un dosificador por boquilla' que se aclaraba en la nota al pie del informe pericial de parte, pero que en cualquier caso, encontrando alternativa como se expone en la pericial judicial (9.000€), y en correspondencia a los precios del sistema señalado desde la hoja de pedido (8.650€), aconsejan prudencialmente la estimación de la solución propuesta por esta última y de menor coste correspondiente .

Respecto, finalmente, de las partidas por sistema automatizado de ajuste (2.850€) y de reprogramación autómata (12.000€), se valora de conformidad con los desajustes iniciales señalados en la pericia de parte, aún no considerados por la pericia judicial a efectos de sustitución o reparación, pues, no obstante, tampoco se desconocen por éste, aceptándose aunque fuere del modo parcial que destacaba en su informe, y considerando las dificultades advertidas en diversos aspectos relacionados con aquellos, según el desglose antes considerado del mismo y ampliamente expuesto con perfecta coherencia en la pericial actora. Procediendo, por consecuencia, la estimación favorable de los mismos.

Se reconoce así, en definitiva, un montante de reparación, según lo expuesto, en suma, por 60.656,20.-euros.

QUINTO.-Alcance resarcitorio de las deficiencias apreciadas. Aquellos defectos, ciertamente han de reputarse de alcance, dada la inoperabilidad y falta de funcionamiento efectivo propiciado por los mismos, y como señalaba la actora no obstante quedar la maquina colocada en sus instalaciones definitivamente el 12 de octubre de 2012, y como, finalmente concluyeron todos los peritos, sigue sin poder ser objeto de un funcionamiento regular, siendo necesario al efecto, una serie de reparaciones y cambios elementales o mínimos, al margen de que con ello se llegue o no a colmar en definitiva, las expectativas de satisfacción que por la actora se expresaban en vista (de unos tres mil san jacobos día), que tampoco resultaba como condición expresa del pedido de autos, y por tanto sin perjuicio de su resultado final. No obstante, el objeto de las presentes es de mera reclamación de cantidad, por lo que ha de quedar aquietado, en este aspecto de los defectos resultantes, a la cuantía de la reparación señalada, quedando por ello su resultado de mayor o menor acierto final, en su caso, al margen de las presentes.

Sentado lo anterior el perjuicio a la actora, no debe ser obviado, y en este sentido ya por la actora se ponía en evidencia, además, con apoyo de la documental económica aportada, -y al margen la consideración de la misma a efectos de posible indemnización reclamada-, la falta de explotación y rendimiento consecuente sobre la máquina. Coherente con el resultado de los ensayos, en una y otra pericial, y deficiencias y cambios que se proponen, -de más o menos alcance, como vimos, por uno u otros profesionales-, y que, en cualquier caso, no cabe reputar se refieran a aspectos meramente accesorios, en cuanto que al menos comprendían, -y de conformidad esencial, como antes quedó expuesto-, los aspectos de trasporte, sistema de corte y dosificación, que en el conjunto de deficiencias más arriba expresadas, dan cabal idea de la incidencia real en la entera línea de producción y por ende en su resultado.

Siendo así, lo que resulta jurídicamente evidente también, es que aunque se tenga por cierto que la máquina quedara completamente montada y colocada en la instalaciones del actor a fecha de 12 de octubre de 2012, lo que no cabe entender debidamente cumplida es la obligación de puesta en funcionamiento de la máquina, con eficacia ordinaria y razonable. Y que la dilación subsiguiente en tal deber, con encaje pleno en la cláusula penal pactada, merece el reproche propio de la misma. Si bien, se considera igualmente, que no puede extenderse tal reproche de dilación más allá del momento mismo de la demanda, al asumir expresamente la actora, a tal momento, quedarse con la máquina.

A tales efectos ha de tenerse en cuenta, ademas, las circunstancias que han concurrido hasta aquella entrega final, y que hacen apreciar, como asimismo y correctamente se valoró en la instancia, que no cabe detenerse en la fecha formal pactada (180 días), como pretende la actora, sin considerar las actuaciones ulteriores de partes, y que dada la complejidad del encargo y los ajustes y modificaciones sobrevenidos sobre la maquina de autos, llevan a considerar finalmente como referente propio de entrega la fecha de 12 de octubre de 2012. Y así resulta a la vista de la prueba practicada y de los correos aportados, pues no es sino a tal momento en que, sin contradicción anterior de la actora, -porque no consta ni se acredita-, se situaría, al menos de hecho, la puesta a disposición final de la maquina en manos de la actora y el punto y final de los ajustes y cambios acontecidos.

Ciertamente se valora en este extremo de conformidad con la Juzgadora de instancia (Fundamento segundo, de su resolución, en particular punto 2,3º que se da por reproducido), en cuanto al reconocimiento de la realidad de los ajustes y modificaciones en todo momento toleradas, al no haber sido controvertidas, por la actora (sustituciones en cortadores, compactador, tolva de alimentación, dosificador, manguera eléctrica), conforme a los correos electrónicos entre partes y manifestaciones de testigos en vista, y en los terminos que en dicha resoucion se expresan.

No se reputan en general tales modificaciones o ajustes, como pretende la actora como propios aumentos de obra, pues de ellos no ha derivado ciertamente facturación ni aumento de precio, a salvo lo relativo a la tolva de alimentación, al constar sustituida la original por una de tipo automático mas cara. Y si bien señaló el representante de la demandada, en vista, que la decisión del cambio fue de la demandada PYMAR, porque ellos no entiende de tales aspectos, aceptando el cambio y la recepción posterior de una tolva nueva que es automatica, que llegó en junio de 2012 (min25), no parece razonable considerar que tal cambio de una pieza manual y semiautomática de alimentación, por otra que es mejor por ser de doble salida (arriba y abajo) y de tipo automático, fuera a estar comprendida sin más en el mismo precio que la anterior, que era mas sencilla. Y aunque se dice también que ello fue motivado porque la anterior en realidad no funcionaba, no resulta, sin embargo, que se hubiere pretendido mas sencillamente su sustitución por otra, sino que lo que se propició fue directamente el cambio a una mejor y automática y, por consecuencia y lógicamente de mayor valor. De modo que resultando la voluntad de la actora en firme de quedarse con la máquina, es lo propio que asuma también el costo correspondiente de lo que se ha quedado, incluida la nueva tolva automática finalmente colocada, que no consta ni se menciona que fuere rechazada. En esta aspecto, en definitiva, se reputa la aquiescencia de la actora al cambio de tolva, -cuya recepción y el hecho de que haya quedado colocada en la maquina no se discute, ni se plantea su devolución-, con el consiguiente ajuste de precio final resultante, que no cabe comprender sea a costa de la demandada, dado que además la voluntad de la actora es igualmente firme de quedarse con la máquina.

A estos efectos y según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia núm. 19/2004 de 22 enero (LA LEY 11546/2004) . RJ 2004206)en términos generales es suficiente la aceptación tácita del promotor al aumento de obra( Sentencia de 18 de abril de 1995 [ RJ 1995, 3420] ),pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas( Sentencias de 10 de junio de 1992 [ RJ 1992, 5117 ] y 19 de octubre de 1995 ).

Siguiendo con el iter de la entrega, ha de tenerse en cuenta ademas, que si bien el traslado la máquina no se produjo hasta febrero de 2012 (documentos 12 y 13 de la contestación), el montaje y ajustes hasta el resultado final producido, no lo fue sino hasta el referido dia 12 de octubre de 2012 (albaranes documentos 6 y 7 de la demanda y 41 de la contestación) no se reputa, por todo lo anterior expuesto y deficiencias acreditadas, que, en realidad, se haya producido propia puesta en marcha o en funcionamiento de la maquina, pues no cabe reputar tal aquella que arrastra inmediatamente a la valoración de daños y perjuicios por falta de funcionamiento pactado como acontece en el caso.

La entrega efectiva, va más allá de apretar un botón, esto es, de un simple encendido o puesta en marcha meromecánica, debe comportar un funcionamiento efectivo en el momento y una confianza legítima en su prosecución, sin perjuicio de que en su desarrollo y de modo sobrevenido puedan producirse incidencias que darían sentido a la garantía subsiguiente a aquella puesta en marcha inicial, como puesta en marcha efectiva. Pero no cabe reputar tal, la que no se ajusta a aquellos parámetros de efectividad conforme a lo pactado o al uso, y a la confianza de mantenimiento de su funcionamiento, que es lo que se valora en el caso, dado los defectos señalados por los peritos de la actora y judicial y falta de uso ulterior constatado de la misma. En el propio albarán de 12 de octubre ya se puntualizaba por la actora que'no camina convenientemente ni saca San Jacobos en línea'(documento 7).

Aquella situación antes valorada de incumplimiento resultante de la obligacion de puesta en funcionamiento efectivo de la maquina no cabe, sin embargo, que pueda extenderse, como así pretende la actora, y extemporáneamente además, en sede de recurso, hasta la fecha misma de la visita del perito judicial, 14 de octubre de 14, pues no puede ir más allá, como se insiste, del petitum mismo de la demanda de autos, momento límite o final en que además, ha de comprenderse, la parte ha dado por válida la entrega, toda vez que no obstante los defectos que ya ha comprobado y reprocha a la demandada, concluye por aceptar quedarse con la máquina en tales circunstancias, orientando su pretensión a una mera reparación o cumplimiento por equivalente, como literalmente indica.

La coherencia interna de la demanda en armonía con lo anterior expuesto, y con rechazo de la apelación en este extremo, permite la apreciación que aquí se valora de constatar finamente un daño o perjuicio por dilación de la obligación de puesta en funcionamiento, imputable a la demandada, más allá de aquel momento señalado de 12 de octubre de 2012, pero no más allá del momento mismo de la demanda, el 10 de junio de 2013, en que, como se insiste, la actora asume quedarse con el bien, teniéndolo así de facto entregado en la utilidad que espera obtener de dicho bien, y a salvo la reparación que ahora reclama.

SEXTO.-Valoración de perjuicios y compensación. Tal dilación señalada, según cláusula penal pactada de 50 € día, resultaría de 241 días (desde el 12 de octubre de 2012 hasta el 10 de junio de 2013), alcanzando una estimación, s.e.u.o, de 12.050.-euros, en contra de la demandada. Y no cabe comprender, como ya reconocía asumir la actora en su recurso, otro resarcimiento, sino únicamente tal daño baremizado y objetivado por la pena moratoria pactada, como igualmente bien razona la juzgadora de instancia, considerando la función liquidadora ordinaria de aquella pena, ex artículo 1152 del Código Civil , y por tanto no acumulable, porque así no se ha pactado expresamente, y en el modo que se recoge en el fundamento Tercero, punto 3, y fundamento Quinto de su sentencia, con las observaciones que en la misma se hacen, que se consideran adecuadas, siempre en coherencia, a las consideraciones más arriba expuestas y conclusiones finales de esta alzada.

Respecto de la compensación, por su parte, se acoge también y se da por reproducido el Fundamento sexto de la sentencia, teniendo en cuenta, además, en cuanto al reproche formal efectuado por la recurrente, que al margen el entendimiento propio o ajeno de la misma sobre el trámite del artículo 408 LEC , es lo cierto que no hizo valermotu propioobservación alguna, ni por activa ni por pasiva, pudiendo hacerlo, como ya resultaba desde la Audiencia previa, en que no se hizo valer ulterior protesta alguna(min 7.09). Resultando por lo demás, notorio en la contestación la excepción de compensación sobre determinadas cantidades opuestas en su contra. Lo que aleja toda idea de quebranto de tutela e indefensión aducida.

Y materialmente o de fondo, también procede el rechazo del reproche referido a la compensación, y con mayor razón en esta alzada, toda vez que como quedó expuesto, se tiene por acreditado su aquiescencia al cambio de la tolva automática (valorada en 35.755,50€, por diferencia de precio con la pieza sustituida, presupuesto doc 54 de contestación), -que tampoco se controvierte por excesivo-, como también es expresamente reconocida, su intención de quedarse con la máquina y sus mecanismos según estaba ( y por tanto tolva incluida), al margen de las reformas ahora reclamadas y aquí favorablemente recogidas en gran medida. Resultando por ello tan líquida y exigible la deuda por precio de la tolva, como por el resto del precio pendiente de la máquina (16.520€, IVA incluido), -señalado desde el pedido inicial sin contradicción, como precio de la maquina-, y que la actora viene obligada a abonar, de conformidad con los principios contenidos en los artículos 1254 , 1256 y siguientes y 1592 del CC , sin perjuicio de la reclamación por reparación por equivalente impetrada por la misma, en ningún caso, obstativa de lo anterior.

En resumen, resulta, de un lado, una estimación por el concepto de reparación en favor de la actora por 60.656,20.-euros, y de otro lado la cuantía de 12.050.-euros como pena resarcimiento asimismo valorado, y en suma, 72.706,20.-euros. Y deducidas las cifras de la compensación también consideradas, si bien que en su contra, resultaba en favor de la actora la cantidad final de 20.430,70.-euros. La cual, al haber sido ilíquida hasta esta resolución, no devengará intereses sino desde su fecha, en los términos del artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Estimándose, en definitiva, parcialmente la demanda de autos, no es procedente hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la primera instancia, de acuerdo con el art. 394 LEC .

Respecto de las costas de segunda instancia, no procede la condena a ninguna de las partes según establece el art. 398.2 de la citada Ley procesal , al producirse la estimación parcial del recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad DESARROLLOS ALIMENTICIOS POR EXTRUSION SA, representada por Procurador Sr/a, Amo Triviño, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba de fecha 3 de septiembre de 2015 , la cual REVOCAMOS en coherencia a lo dispuesto en la fundamentación de esta resolución, acordando, en su lugar ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA deducida por el citado demandante y CONDENAR a la entidad demandada PROYECTOS Y MAQUINARIA REINA SL, a que abone al actor la suma de 20.430,70.-euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.