Sentencia Civil Nº 105/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 505/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000105/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 29 de febrero del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 505/2015, derivado de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 492/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Anselmo , r epresentado por el Procurador D. Juan Torres Delgado y asistido por el Letrado D. José Eugenio Ortiz Flores ; parte apelada, Dª Elisabeth , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por el Letrado D. Marcos Romeo Romero y Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de marzo de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 492/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Mª Teresa Igea Larrayoz en representación de Dña Elisabeth frente a Don Anselmo representado en autos por el procurador Don Juan Torres, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas

en relación al menor Genaro :

- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo. .Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo

educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de

llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el referido acto.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos

aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través

de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

- Se atribuye a Dña Elisabeth la guarda y custodian del hijo común citado.

- El padre podrá estar con su hijo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las 21,00 horas. Si existen puentes se unirán al Fin de semana

correspondiente y el hijo estará con el progenitor a quien le

corresponda este en compañía del hijo ese fin de semana.

Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano se dividirán por mitad conforme a lo establecido en el acuerdo alcanzado en su día.

El hijo será recogido y entregado del domicilio paterno.

- Don Anselmo abonará a Dña Elisabeth la cantidad de 294,84 € mensuales de pensión de alimentos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención al hijo se produzcan conforme a lo expuesto en el

Fundamento Jurídico de esta sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Dicha resolución fue aclarada por Auto de fecha 14 de abril de 2015 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, debiendo subsanar en el Fallo de la Sentencia, donde dice:

'El hijo será recogido y entregado del domicilio paterno', deberá decir que

'El hijo será recogido y entregado del domicilio materno'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Anselmo .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Elisabeth y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 505/2015 , habiéndose señalado el día 11 de febrero de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de doña Elisabeth presentó demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de reclamación de medidas paterno-filiales y solicitud de medidas provisionales simultáneas frente a don Anselmo , y en el suplico de la misma solicitaba que tras la celebración de la vista se dictara sentencia acordando las correspondientes medidas en relación con la patria potestad y guarda y custodia del hijo común menor, Genaro , solicitando la atribución de esta última a la madre con la fijación del correspondiente régimen de visitas; igualmente solicitó una pensión de alimentos que fijaba en 294,84€ mensuales en concepto de gastos ordinarios debiendo ser abonados los extraordinarios por mitades iguales partes.

La representación del señor Anselmo presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma. Alegaba que padece una grave enfermedad desde 2007 que le impide trabajar y que la crisis económica actual, su edad, 52 años y las secuelas que padece, le impiden el acceso al mercado laboral por lo que solicitó la desestimación de la demanda interpuesta.

Tras la práctica de la prueba el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 17 de marzo de 2015 estimando la demanda interpuesta por la Sr. Elisabeth y acordando en lo que al presente recurso se refiere la fijación de una pensión de alimentos de 294, 84€ con obligación de ambos progenitores de abonar al 50% los gastos extraordinarios.

Recurre en apelación la representación del Sr. Anselmo el pronunciamiento que fija la cuantía de la pensión de alimentos al considerar que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, no es clara ni precisa, y no ha sido suficientemente motivada; así considera que no concreta la situación económica de la pareja del demandado, ni si la ayuda que le presta es o no remunerada. Entiende además que la homologación del convenio firmado hace 11 años no ha sido razonada ni existe motivo para dicha homologación ya que no ha sido solicitada por nadie.

En el trámite de conclusiones y una vez practicada la prueba solicitada modifico su petición admitiendo una pensión de alimentos en cuantía de 150€.

SEGUNDO.-Alegándose por la recurrente, motivo del recurso el error en la valoración de la prueba hay que tener presente que este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelaciónque abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum'conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 ( RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que tal valoración aparece suficientemente motivadao razonada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que llegue como resultado de tal valoración, no pongan de manifiesto un error palpable o manifiesto o resulten incompletas, incongruenteso contradictorias.

Examinando conforme a ello las actuaciones obrantes en autos podemos considerar acreditado que doña Elisabeth y don Anselmo mantuvieron una relación estable fruto de la cual nació su hijo Genaro de 15 años. Tras su separación en 2004 ambas partes firmaron un acuerdo privado regulador de la disolución en el que se atribuía a la madre la guarda y custodia y se fijaba la pensión por alimentos a favor del hijo común en 240€ mensuales. Dicha cantidad fue abonada por el padre hasta el año 2008 en que definitivamente dejó de abonar la pensión de alimentos.

Solicitaba la señora Elisabeth que se fije como pensión de alimentos la inicialmente pactada más las actualizaciones correspondientes lo que suponía un total de 294,84€ mensuales.

Tras una nueva valoración de la prueba practicada consideramos acreditado que don Anselmo a día de hoy no se encuentra desempeñando un trabajo estable y continuado que le reporte periódicamente unos ingresos, aunque es cierto que esta dado de alta en el régimen de autónomos.

Sin embargo si que existe prueba acreditativa de que colabora con su nueva pareja en el bar que ésta tiene abierto en la localidad de Esquiroz y que además realiza algún trabajo esporádico

TERCERO.-El artículo 93 del Código Civil preceptúa que 'El juez en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

La STS de 10 de julio de 2015 , recogiendo la jurisprudencia existente al respecto, dice lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el caso que nos ocupa, inicialmente el Sr. Anselmo en su escrito de contestación a la demanda alegaba que no tenía trabajo y ni ingresos y por ello solicitaba la suspensión con carácter temporal del pago de la pensión de alimentos. Sin embargo posteriormente en fase de conclusiones aceptó el pago de 150€ así como el 50% de los gastos extraordinarios.

Si bien es cierto que la argumentación recogida en la sentencia es escasa en atención a la amplia prueba practicada también es cierto que no por ello debemos tachar a la resolución dictada como falta de motivación y ello porque dicha exigencia de motivaciónde las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el Art. 24 CE , si bien no supone una exhaustivadescripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, exige que la motivaciónponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88 (LA LEY 2084/1988).

El examen de la sentencia recurrida nos permite igualmente concluir que la misma está suficientemente motivada al recoger claramente la argumentación, efectuada por la Juzgadora para llegar a la conclusión que se plasma en el fallo; en este mismo sentido es necesario dejar constancia de que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual no es precisa una exhaustividaden la argumentación, pues la ley no impone una determinada extensión o desarrollo, siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión judicial ( STC 1 octubre 1990 , 9 marzo 1992 o 20 mayo 1993 . Y en igual sentido STS 5 noviembre).

En segundo lugar y pese a lo alegado en el recurso consideramos que ninguna relevancia tiene en el presente caso la posible homologación del acuerdo al que en su momento llegaron las partes, ya que en este procedimiento se está solicitando la adopción judicial de medidas, al margen por tanto de las en su momento adoptadas privativamente por las partes y que ahora deberán fijarse conforme a la circunstancias actuales.

Por ello y tras la valoración de la prueba consideramos que es el propio Sr Anselmo el que al ofrecer el pago de 150€, está reconociendo al menos indirectamente que obtiene algunos ingresos que le permite cumplir con sus obligaciones.

Entendemos por tanto que ya sea en el bar de su nueva pareja o en otro sitio, realiza determinados trabajos esporádicos por los que obtiene algunos ingresos, aunque la cuantía no se ha podido determinar.

También es un hecho cierto que está dado de alta en autónomos, y que en 2007 padeció una grave enfermedad aunque no ha quedado probado que la misma le impida trabajar ya que no consta que hubiera solicitado una incapacidad.

Ello no impide sin embargo que consideremos que las circunstancias actuales son distintas que las existentes al tiempo de firmarse dicho acuerdo, cuando el demandado estaba en activo.

Añadimos, que en ningún caso se ha aportado prueba que acredite cual es la situación económica de la actora salvo que tiene un trabajo estable.

Por todo ello es necesario poner en concordancia por un lado el interés superior del menor a ser alimentado, con la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 de dicho texto legal .

Teniendo en cuenta todo ello procede fijar el importe de la cuantía de la creación de alimentos en 200€.

CUARTO.-Conforme al artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recursointerpuesto por la representación de Don Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Pamplona en fecha 17 de marzo de 2015 y en consecuencia se fija el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo menor en 200€.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

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