Sentencia Civil Nº 105/2016, Juzgado de Primera Instancia - Barcelona, Sección 44, Rec 587/2014 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Barcelona

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TEL: 935549444

FAX: 935549544

EMAIL: instancia44.barcelona@xij.gencat.cat

NIG. 0801942120148126584

Procedimiento ordinario 587/2014 -BB

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Barcelona

Para ingresos en caja. Concepto: N° Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

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Parte demandante/ejecutante: Begoña , Bernardo

Procurador/a: Ana Salinas Parra

Abogado/a: Josep Antonio Jorques Piquer

Parte demandada/ejecutada: BANCO DE SANTANDER

Procurador/a: Ildefonso Lago Pérez

Abogado/a:

SENTENCIA N° 105/2016

Magistrado: Ester Vidal Fontcuberta

Lugar: Barcelona

Fecha: 20 de mayo de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora presentó el día 30/05/2014 demanda de Juicio Ordinario, en la que solicitaba se condenara a la parte demandada de acuerdo con las peticiones contenidas en el suplico.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la parte demandada, la que compareció a través del Procurador y contestó mediante escrito, en el que alegaba los hechos e invocaba los fundamentos de derecho que entendía de aplicación y solicitaba sentencia desestimatoria de la demanda.

TERCERO.- Se convocó a las partes a la audiencia previa para el día 16/02/2016 a las 10:00 horas en que se celebró con la asistencia de ambas partes, que no llegaron a acuerdo que pusiese fin al pleito, ni se mostraron conformes en los hechos, por lo que propusieron pruebas, admitiéndose las que constan en la grabación del acto, fijándose el día 10/05/2016 a las 10:45 horas para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el acto del juicio, se practicaron la totalidad de las pruebas admitidas, tras lo cual concluyeron sobre los hechos controvertidos e informaron sobre los argumentos jurídicos en que cada parte apoyaba sus pretensiones, quedando el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente demanda se ejercita acción de anulabilidad y subsidiariamente de incumplimiento contractual, en relación con la operación de suscripción por parte de Don Bernardo y Doña Begoña de 68 títulos del producto denominado 'valores Santander' en fecha de octubre de 2007 en una oficina de la Población de Moncada por importe de 340.000 euros.

Se trata de una emisión hecha por la demandada y vinculada a la operación de compra de la entidad 'ABN Amro'. De no llevarse a cabo tal compra, se preveía la amortización de las obligaciones el 4.10.2008. En caso de verificarse la adquisición como así sucedió (lo que no es controvertido en estas actuaciones y resulta de la documentación adjunta a la contestación de la demanda), dichos valores se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles luego a su vez en acciones del Banco Santander (las denominadas Obligaciones Necesariamente Convertibles). Dichas obligaciones devengarían un interés el primer año de un 7,30% y los sucesivos Euribor más 2,75%, pagaderos por trimestres hasta su conversión en acciones del Banco. La conversión podría efectuarse o bien anualmente a instancias del inversor o bien obligatoriamente a los cinco años de la emisión del producto, a un valor de inicio, esto es, a una determinada cotización, que era el 116 % de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles.

De lo anterior se desprende que lo adquirido eran obligaciones que se podrían transformar en obligaciones convertibles necesariamente en acciones de Banco de Santander en el caso de verificarse la adquisición de la entidad antes mencionada ('ABN Amro').

La conversión en acciones se produjo en fecha 10 de octubre de 2012, adquiriendo 26.334 acciones del Banco Santander. En ese momento había percibido la cantidad de 81.457,91 como rendimientos del producto. Posteriormente han ido percibiendo los dividendos de las acciones, hasta hacer un total de rendimientos de 129.598,36 euros en la fecha actual.

SEGUNDO.- La demandante pretende que se declare la nulidad de los contratos al estimar que no existió consentimiento o éste estaba viciado por error y dolo.

El artículo 1.266CC establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección. La sentencia del pleno de la Sala 1ª del tribunal primero de enero 12-1-2015 recoge , remitiéndose a la de 20 de enero de 2014 , la jurisprudencia dictada en torno al error vicio: 'Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'

TERCERO.-Como ha dicho el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 25 de febrero de 2016 , sobre este particular, las sentencias de la Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

CUARTO.- Por la descripción que se hace del producto en el primer fundamento de esta sentencia debemos concluir que se trata de un producto complejo (así lo califica también la sentencia de la audiencia Provincial de Basrcelona de 3 de febrero de 2016, sección 19, ponente Sr. Collado Julián).

Y ya hemos mencionado los deberes estrictos de dar información adecuada al cliente, que tiene la entidad bancaria.

En todo caso, la simple infracción de estas normas que imponen el deber de información, por sí misma, no daría lugar a la nulidad por error en el consentimiento, ya que puede darse el caso de que los conocimientos y experiencia del cliente determinen que era perfectamente consciente de las características del producto.

En la demanda se nos hace un retrato del Sr. Bernardo como jubilado, anteriormente albañil, y con un perfil totalmente conservador en relación con las inversiones. El Sr. Bernardo no era un simple albañil, sino un empresario de la construcción, como se demuestra por el hecho de que era administrador de varias sociedades, la sociedad AG 1998, SL, con objeto social de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia y compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios, de la sociedad DIGARZA, SL, dedicada a la promoción, compra, venta de inmuebles, y apoderado de la sociedad Sanz Domenjo, SL, dedicada a la misma actividad. Su esposa, la Sra. Begoña , no era sólo ama de casa, sino que además era administradora de la sociedad Sanz Domenjo desde su constitución en 1998 y hasta 2007, con todo el régimen de responsabilidad que el cargo conlleva ante los socios de la misma sociedad, ante terceros y ante los organismos públicos. Y no es que estas circunstancias de los Señores Bernardo Begoña tengan gran trascendencia en relación con su perfil inversor, pues se puede ser un empresario y tener nulos conocimientos y experiencia en inversiones, pero sí ponen de relieve la actitud de la parte actora, que de forma deliberada utiliza expresiones tendentes a confundir a este juzgado sobre la verdadera condición y circunstancias de los Señores Bernardo Begoña .

Efectivamente como dice la demanda, y esto no lo ha negado la otra parte, el Sr. Bernardo no es un inversor profesional, y era, por tanto, un cliente minorista. Sin embargo, por medio de la prueba practicada por la parte demandada ha quedado acreditado que el Sr. Bernardo , hasta la fecha de la operación ahora impugnada, era una persona que realizaba frecuentes inversiones, y no solamente en productos conservadores, sino también en productos de riesgo elevado como algunos fondos de inversión. Con la misma libreta que se presenta junto con la demanda se pueden apreciar este tipo de operaciones. Por ejemplo, el 15-10-05 compra valores por importe de 50.000 euros, el 25 del mismo mes vende valores por 684,01 euros, el 23 de noviembre de 2006 se registra una venta de valores por 322.230 euros.

Y por la prueba documental y testifical practicada por la parte demandada, no impugnada por la actora, sabemos que los demandantes habían suscrito el fondo de inversión Dividendo Europa clase A, con distintas aportaciones y reembolsos, desde 2003, llegando a tener en el mismo la cantidad de 368.000 euros. Este fondo estaba dirigido a clientes con experiencia en bolsa que estén dispuestos a asumir volatilidad existente en la inversión en acciones (documento 5C contestación).

Además, los señores Begoña Bernardo hacían inversiones a través de la sociedad Sanz Domenjo SL como la adquisición del fondo Santander flexible clase A, que invierte tanto en renta variable como en renta fija.

La demanda menciona el delicado estado de salud del Sr. Bernardo desde 2005, a lo que hay que decir que ello no le impidió realizar importantes inversiones en fondos de inversión arriesgados, como hemos visto.

Además, como ha señalado el testigo Sr. Bruno , los demandantes suscriben dos fondos de inversión, de carácter conservador, que ellos llaman puente, para tener el dinero desde el día 13 y 18 de septiembre de 2007, respectivamente, hasta el 4 de octubre de 2007, como puede apreciarse en la libreta, a fin de no perder ni un día de los intereses que pueda dar esa cantidad. Quien actúa de esa forma no puede calificarse de víctima propiciatoria de los manejos del banco, como hace la demanda de forma interesada.

El testigo Don Bruno , director de la oficina ha declarado que él informó al Sr. Bernardo ampliamente sobre las características del producto, y que el Sr. Bernardo por sus conocimientos y su experiencia era perfectamente capaz de entender la naturaleza del producto y sus riesgos. Esto último ha sido corroborado por el Sr. Geronimo , Subdirector de la oficina. A propósito de este testigo, hay que decir que se ha presentado una conversación gravada del mismo con el hijo, pero la misma no tiene ningún valor probatorio sobre la operación ahora impugnada, pues tal como dice en las propia conversación, y en el acto del juicio él no estuvo presente en la comercialización. Don. Geronimo manifiesta, además, que el Sr. Bernardo no era un albañil, sino un industrial, con mucho dinero, y que mientras él estuvo en la oficina, el Sr. Bernardo nunca fue a quejarse por esta operación.

De forma gráfica ha dicho Don. Bruno que quien ha tenido plazos fijos, y otros productos como fondos de inversión, difícilmente puede confundir el presente producto como un plazo fijo.

Todo esto se confirma con la grabación de la conversación aportada con la demanda entre el Sr. Geronimo y el hijo de los demandantes donde el hijo explica que su padre acudió a otro Banco para ver si le podían mejorar la oferta, actitud que evidencia que se había informado con detalle del producto, pues no se puede acudir a la competencia para comparar las ofertas sin tener una idea bastante clara de cómo funciona el producto que le ha sido ofrecido en la primera entidad.

En relación a la documentación de la operación, una primera realidad que obra en autos es que en la petición de suscripción ya se indica que lo adquirido era un producto convertible en acciones. Esta simple mención en la petición de suscripción pone de manifiesto de forma directa la característica básica del producto cual es la de la potencial convertibilidad en acciones que es precisamente lo aquí debatido (con independencia de la interpretación que pudiere darse a la mención que se contiene de ser un producto amarillo y con ello comportar un cierto riesgo pues no se detalla en el documento que significa tal régimen de colores).

Es cierto que el producto le fue ofrecido al sr. Bernardo antes de la aprobación del folleto por la CNMV, y que en ese momento firmó una manifestación de interés en conocerlo, y que la firma de la orden de compra se produjo al día siguiente de la aprobación del folleto, pero estos hechos nada nos indican sobre la existencia o no de un error inexcusable en los compradores sobre la naturaleza del producto.

Afirma la demandante que el tríptico no fue entregado, y sin embargo, consta en la orden de compra firmada que se les ha entregado el tríptico y que se les ha indicado que el resumen y el folleto competo están a su disposición.

Por la fecha en que se realizó la operación no eran obligatorios los tests de idoneidad y de conveniencia.

En definitiva, por toda la prueba documental y testifical practicada debe entenderse que los demandantes tuvieron la debida información del producto, y no incurrieron en error relevante sobre el mismo que invalide su consentimiento, por lo que la demanda debe ser desestimada.

QUINTO.- La demanda ejercita también, de forma subsidiaria la acción de incumplimiento contractual, basada en el asesoramiento negligente.

La ejercitada deriva de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil establece que

'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

La parte demandante fundamenta el ejercicio de lo expuesto en el incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de información y los derivados de la comercialización de productos como el aquí contemplado que ya se ha indicado que no está acreditado en las presentes actuaciones que no fueren atendidos.

SEXTO.- En materia de costas procesales, resulta de aplicación lo establecido en el art. 394 de la L. E. C , en cuya virtud procede imponer las costas causadas a la parte demandante.

Fallo

Desestimo íntegramente la demanda que formulan Bernardo y Begoña , absolviendo a la parte demandada.

Las costas causadas en esta instancia se impondrán a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, ( art. 455 LEC ). El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( art. 458 LEC ).

Con el escrito de interposición deberá acompañarse el documento que acredite el ingreso de 50 € como depósito para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado correspondiente al presente procedimiento en Banesto. Debe hacerse constar en el apartado 'concepto en que se hace el ingreso' los términos: 'Recurso 02 Civil-Apelación', bajo apercibimiento de no dar trámite al recurso.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada