Sentencia CIVIL Nº 105/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 100/2015 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 100/15

SENTENCIA NÚM. 105

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 22 diciembre 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que han dado lugar al presente Rollo núm. 100/2015, ambos presentados contra la sentencia de cinco de mayo de dos mil quince, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de apelación núm. 194/2014, dimanante del procedimiento ordinario núm. 513/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona. D. Mauricioha interpuesto los dos recursos, debidamente representado por la procuradora Sra. Dª. Carmen Fuentes Millán y defendido por el letrado Sr. D. Alejandro Fuentes-Lojo Lastres. La COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 NUM000 de BARCELONA, demandada en la primera instancia, se ha opuesto a la estimación de los recursos, representada por el procurador Sr. D. Ignasi Anzizu Pigem y defendida por el letrado Sr. D. José María Aguilà-Bonfill.

Antecedentes

Primero.-La representación procesal de D. Mauricio presentó el diecisiete de abril de dos mil trece, ante los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, una demanda de juicio ordinario contra la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 NUM000 de BARCELONA, en la que solicitó que fuera declarada la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de propietarios celebrada el 12 febrero 2013 consistente en instalar el ascensor en el patio de luces propiedad del demandante.

La indicada demanda correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona (procedimiento núm. 513/2013), que con la oposición expresa de la demandada y tras los preceptivos trámites, dictó en dieciséis de diciembre de dos mil trece una sentencia con la siguiente parte dispositiva:

'FALLO:

Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Fuentes Millán, en nombre y representación de Don Mauricio, y dirigida contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE BARCELONA,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada en este juicio COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE BARCELONA de todas las pretensiones formuladas en su contra; y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO expresamente al citado actor Don Mauricio el pago de las costas de este juicio'.

Segundo.-Contra esta sentencia, la representación del actor interpuso un recurso de apelación, que se admitió a trámite y se sustanció por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 149/2014), por la cual, contando con la impugnación de la demandada, se dictó sentencia en fecha cinco de mayo de dos mil quince, con la siguiente parte dispositiva:

'FALLAMOS:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de Don Mauricio contra la Sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en juicio ordinario 53/2013, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada al apelante'.

Tercero.-Contra dicha sentencia, la procuradora Sra. Dª. Carmen Fuentes Millán, en nombre y representación del actor D. Mauricio, interpuso -como ya se ha dicho- un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal, con firma del letrado Sr. D. Alejandro Fuentes-Lojo Lastres, que fueron admitidos a trámite y de los que les fue conferido traslado a la parte contraria, que se opuso oportunamente a su estimación, tras lo cual se dispuso sobre su votación y fallo en la forma prevista en la LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

Primero.- 1.La sentencia que se recurre ante esta Sala por el doble cauce de la infracción procesal y de la casación desestimó el recurso de apelación que el actor interpuso contra la sentencia de primera instancia, la cual, a su vez, había desestimado íntegramente su demanda contra la Comunidad de propietarios demandada.

El actor pretendía que se declarara la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios celebrada el día 12 febrero 2013, por el cual se había decidido que el ascensor del edificio debía instalarse en uno de los tres patios privativos, en concreto el posterior, de la vivienda de su propiedad, sita en los bajos de la finca, desechando la alternativa propugnada por el demandante para que su instalación se efectuara en el hueco de la escalera comunitaria.

La representación del Sr. Mauricio argumentó desde un buen comienzo que él se había opuesto en la propia Junta a la aprobación del acuerdo por razón del efecto de cosa juzgada que cabía atribuir a una sentencia firme anterior, de fecha 2 enero 2012, dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 43 de Barcelona (J.O. núm. 1017/2011), que había estimado la demanda presentada en su día por él contra la misma Comunidad de propietarios para que fuera declarada la nulidad de un acuerdo precedente (13/04/2011) de idéntico contenido decisional con fundamento en que era contrario a las leyes, gravemente perjudicial para él y no contaba, pese a ser imprescindible, con su consentimiento expreso, estimación que se produjo sin más a la vista del allanamiento total prestado en dicha ocasión por la Comunidad demandada.

Subsidiariamente, el actor solicitó la declaración de nulidad del nuevo acuerdo (2013) por considerar que infringía el art. 553-25.4 CCCat, según el cual los acuerdos que disminuyan el uso y goce de cualquier propietario deben ser consentidos expresamente por este, y el art. 553-39.2 CCCat, que solo permite la constitución de servidumbres sobre elementos de uso privativo diferentes de la vivienda ' si son indispensables' para implementar la mejora de la finca y no suponen la pérdida relevante de la funcionalidad del elemento privativo, lo que -según él- no sucedía en el supuesto denunciado, para el que, por un lado, existía una solución alternativa viable por el hueco de la escalera, respetuosa con la normativa administrativa y menos costosa, y, por otro, la constitución de la servidumbre de ascensor limitaba en un 34% la funcionalidad del espacio privativo directamente afectado, además de la ventilación y de la iluminación de algunas estancias de su vivienda y de perjudicar a los moradores a causa de los ruidos y vibraciones que con carácter permanente habría de producir la maquinaria hidráulica.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que:

no procedía apreciar la cosa juzgada, dado que el allanamiento se había prestado a una demanda que impugnaba el acuerdo ' por falta del número suficiente de votos favorables... y por entender que las servidumbres solo podían constituirse sobre elementos comunes de uso privativo, no sobre elementos privativos, siendo la alegación a motivos de fondo, del art. 553-31.1 CCCat , meramente indicativa, sin profundizar en dichos motivos,[a diferencia de]como se efectúa en este proceso', considerando dicho órgano judicial, además, que es 'impensable que se pueda prohibir a una Comunidad la adopción de acuerdos y la renuncia a los mismos en los momentos que considere oportunos, ya que la relación vecinal es cambiante, así como las circunstancias, por lo que... se[estaría]... impidiendo[su]desarrollo... y, por ello, el de las personas que la integran, algo contrario al desarrollo personal legalmente protegido'; y

en cuanto al fondo de asunto, porque la constitución de la servidumbre para la instalación de un ascensor, al comprometer solo parcialmente a uno de los tres patios privativos de la vivienda del demandante, estaba justificada conforme a la doctrina establecida por la STSJCat 15/2012, de 20 febrero, dictada en interpretación de los arts. 553-25.4, 553-39.2 y demás concordantes del CCCat, por el hecho de tratarse de (1) una mejora evidente en una finca que carecía de él; (2) el acuerdo correspondiente contaba con la mayoría de votos y cuotas suficiente por haber votado a su favor todos los vecinos menos el actor; (3) no existía otra alternativa técnica viable a la instalación en el patio privativo; (4) el patio en cuestión constituía un elemento accesorio susceptible de soportar una servidumbre de tal clase al no constituir vivienda en sentido estricto; y (5) la reducción de su utilidad no era sustancial, además de verse paliada por la titularidad y disponibilidad de otros dos patios y por las características técnicas de la instalación pretendida por la Comunidad demandada, que minimizaban su impacto lumínico (materiales diáfanos) y sonoro (maquinaria eléctrica).

2.En el subsiguiente recurso de apelación contra dicha sentencia, la representación del actor reprodujo la alegación relativa a la cosa juzgada, aduciendo que los motivos de impugnación del primer acuerdo (2011) fueron formales pero también de fondo, y que el allanamiento de la Comunidad implicó el pleno e incondicionado reconocimiento de los hechos y de la causa de pedir de todos ellos, por lo que, tratándose igualmente de la instalación de un ascensor apenas un año después de haberse declarado en sentencia firme la nulidad de aquel acuerdo, el nuevo (2013) debía quedar afectado por dicha excepción, además de tratarse de un acuerdo contrario a las leyes y a las ordenanzas municipales en materia de rehabilitación de edificios, que implicaba un evidente abuso de derecho y que era gravemente perjudicial para uno de los propietarios, cuyo consentimiento expreso era necesario para llevar a cabo la afectación del elemento privativo, conforme al art. 553-25.4 CCCat, sin que pudiese encontrar amparo en el art. 553-39 CCCat debido a que la instalación impugnada, en la forma en que era pretendida, no podía considerarse ' indispensable' para mejorar la finca, al existir otra alternativa viable por el hueco de la escalera común.

La sentencia de apelación -que ahora se recurre- dispuso desestimar el aludido recurso de apelación en base a las siguientes razones:

dada la consideración que la instalación de un ascensor en una finca que careciera de él tiene como una indudable ' mejora general' y atendida la evolución experimentada en esta materia por la legislación y la jurisprudencia, no sería lógico que la Comunidad afectada por un allanamiento -'que ha podido producirse por múltiples causas'- quedara sometida para siempre a la imposibilidad de acometer la instalación del ascensor en la forma más adecuada;

no concurre la excepción de cosa juzgada por cuanto el allanamiento en este caso lo fue a ' un acuerdo distinto del que ahora se impugna' y porque 'debe adoptarse una solución al problema', que no deja de ser dudoso, favorable a la posibilidad de instalación del ascensor y a la posibilidad de que las comunidades de propietarios puedan eliminar o disminuir las barreras arquitectónicas que afecten a los vecinos con limitaciones físicas para acceder a sus viviendas;

atendida la doctrina resultante de las SSTSJCat 15/2012 de 20 febrero y 23/2013 de 25 marzo, en relación con los arts. 553-25.4 y 553-39.2 CCCat, se aprecia que en el presente caso concurren todos los requisitos necesarios para la instalación del ascensor por el patio privativo del actor, dado que supone una mejora para la finca, la servidumbre no implica una privación total de la funcionalidad de patio, que, además, no constituye vivienda en sentido estricto, y se ha ofrecido por la Comunidad al propietario afectado la indemnización de los correspondientes daños y perjuicios;

por lo demás, la instalación pretendida por el patio del actor se considera indispensablea la vista de la valoración que merecen los dictámenes elaborados por los peritos de ambas partes, que pese a reflejar los dos soluciones ' administrativamente viables', se contradicen en cuanto a si el perjuicio que resultaría de instalarlo por el hueco de la escalera sería o no mayor, aunque coinciden en que la afectación del patio privativo sería tan solo de un 13,10%, mientras que la alternativa supondría recortar la escalera en toda su extensión; y,

en consecuencia, se concluye que la solución que propone el actor ' afecta gravemente a la Comunidad tanto por su coste económico como por el estado al que quedaría reducida la escalera', perjuicio permanente al que se añade otro transitorio pero de notable impacto, cual es 'la imposibilidad de acceder a las viviendas durante la realización de las obras de derribo de la escalera hasta la finalización de la nueva'.

Segundo.-1.El recurso extraordinario por infracción procesalinterpuesto por la representación del Sr. Mauricio denuncia, en primer lugar, al amparo del art. 469.1.2º LEC, la inaplicación indebida del art. 222.1 y 4 LEC , en relación con los efectos de la cosa juzgada, consecuencia inescindible de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), que, a su vez, constituye contenido esencial de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

Aduce el recurrente que, en el presente caso concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que opere dicha excepción (identidad de partes, de causa petendiy de petitum), teniendo en cuenta: a) lo que fue acordado en su día (2011) por la misma Comunidad de propietarios respecto a la instalación del ascensor por el mismo sitio, b) la oportuna impugnación judicial de dicho acuerdo por el mismo propietario -el recurrente-, c) el allanamiento total e incondicionado que entonces prestó la misma Comunidad de propietarios a la demanda, d) la firmeza de la sentencia dictada en aquel momento (2012) por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 que, acogiendo el allanamiento, estimó la demanda y anuló aquel acuerdo (2011), e) la plena igualdad del contenido decisional de este con el nuevo acuerdo (2013), así como, finalmente, f) la identidad de motivos de impugnación, tanto de forma como de fondo, esgrimidos en aquella primera demanda con los que se incluyeron en la que ha dado origen a este segundo pleito, entablado entre las mismas partes.

En consecuencia, el recurrente rechaza que pueda sostenerse, como ha hecho el tribunal a quo, por un lado, que el allanamiento se hubiese prestado 'a [un] acuerdo distinto del que ahora se impugna', porque la única diferencia entre ambos radica -según su criterio- en las fechas en que fueron adoptados, lo que resulta indiferente según la STSJCat 65/2014, de 16 octubre, que permite aplicar la institución de que se trata a los llamados acuerdosreiterativos; y, por otro lado, cuestiona que la constitución de la concreta servidumbre de ascensor que pretende la Comunidad de propietarios demandada en este caso sea la más favorable para 'eliminar o aliviar[las]barreras arquitectónicas', ello además de que el consiguiente razonamiento de la sentencia recurrida resulta ineficaz y voluntarista, en la medida en que, por su carácter genérico y abstracto, no resuelve si se ha producido aquí la infracción de una norma imperativa y no excluye que se pudiera obtener el mismodesiderátuminstalando el ascensor en el hueco de la escalera.

2.La solución aplicable al presente recurso extraordinario por infracción procesal debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos extraídos en la sentencia recurrida y, por remisión de esta, de la sentencia de primera instancia o que, simplemente, no han sido controvertidos por las partes, a saber:

en Junta de propietarios de la Comunidad demandada celebrada el 13 abril 2011, en cuyo orden del día constaba como punto 6 la adopción de una decisión sobre la instalación de un ascensor -la finca carece de él- y la propuesta de constitución de la correspondiente servidumbre, se acordó por todos los vecinos con excepción del demandante (Sr. DIRECCION000) -además de otro propietario excluido entonces del derecho de voto por moroso- proceder a la instalación de un ascensor en la finca, sin precisión sobre los materiales y la maquinaria del mismo, en cualquier caso ' condicionada a la prèvia obtenció de resolució judicial que autoritzi a la Comunitat a ocupar l'espai necessari d'un dels patis del departament baixos i, si s'escau, constitució de servitud a favor de la Comunitat i fixació de la indemnització que correspongui al propietari dels baixos';

en 18 julio 2011, el propietario disidente (Sr. Mauricio) interpuso una demanda contra la Comunidad solicitando que fuera declarada la nulidad de ese acuerdo por considerar que infringía los apartados a) y b) del art. 553-31.1 CCCat y, además, el parágrafo 4 del art. 553-25 CCCat, los parágrafos 1 y 2 del art. 553-34 CCCat y el parágrafo 2 del art. 553-39 CCCat, haciendo alusión a este respecto:

a. con carácter principal, a que el patio que se pretendía afectar no constituía ' un elemento común de uso privativo' de la finca, condición que -según su criterio- era la única susceptible de soportar una afectación como la pretendida por la Comunidad, sino 'un elemento privativo' de su departamento o local habilitado como vivienda, por lo que, de llevarse a cabo la instalación del ascensor y la constitución de la servidumbre sin su consentimiento expreso, a cuya prestación él se había negado rotunda y claramente en la Junta, se afectaría 'la esencia del derecho de propiedad privada sobre una parte de su superficie', y,

b. alternativamente, alegó, con la misma pretensión de obtener la declaración de nulidad del acuerdo comunitario, que las cuotas de los propietarios que habían votado a favor del acuerdo -6 de un total de 8, representando un 74,93%-, no suponían las cuatro quintas partes exigidas por el parágrafo 3 del art. 553-25 CCCat para poder llevar a cabo en la finca ' innovaciones físicas' que afectasen a su estructura o configuración exterior;

en 19 diciembre 2011, la representación procesal de la Comunidad de propietarios así demandada por el propietario disidente (Sr. Mauricio) contestó la demanda allanándose, no sin advertir de que ' a su juicio' no se había acreditado que el acuerdo fuera contrario a la ley al estar sujeto a 'una autorización judicial' y de que con su allanamiento pretendía facilitar un consenso extrajudicial en el futuro, previo dictamen pericial, con el que evitar 'problemas entre los vecinos y gastos judiciales innecesarios', razón por la cual solicitaba que en dicha ocasión no le fueran impuestas las costas;

la sentencia dictada en consecuencia por el Juzgado de primera instancia núm. 43 de Barcelona (J.O. núm. 1017/11) en 2 enero 2012, que transcribe el acuerdo de 13 abril 2011 y la demanda, estimó íntegramente esta acogiendo el allanamiento, sin hacer mención a ninguna de las razones ofrecidas por la Comunidad de Propietarios, y, en consecuencia, declaró la nulidad del acuerdo sin imponer las costas a la demandada;

en 20 noviembre 2012, la Junta extraordinaria de propietarios de la Comunidad demandada, convocada con el único objeto de aprobar la ubicación, coste y anticipos a girar a los vecinos en relación con la instalación del ascensor, por idéntica mayoría que en la Junta de 13 febrero 2011 -6 de un total 8 propietarios, representado un 74,93% de cuotas-, decidió:

c. ' procedir a la instal lació de l'ascensor, si és viable, fer-ho pel forat de l'escala, del que tothom vindrà obligat al seu pagament', pero 'si administrativament no és possible, es farà partint el seu recorregut pel pati del Sr. Mauricio, del que tothom vindrà obligat també al seu pagament';

d. en esa misma ocasión, previendo que sería necesario en cualquier caso obtener una resolución judicial definitiva que autorizase la instalación del ascensor por el patio privativo del propietario disidente (Sr. Mauricio), la mayoría de la Junta dispuso facultar a la presidenta para otorgar a favor de los procuradores de los tribunales que señalase el abogado de la Comunidad los poderes necesarios para instar el correspondiente procedimiento judicial, aceptando que habría que compensar al Sr. Mauricio por los perjuicios producidos por la servidumbre correspondiente, sin perjuicio de su obligación de contribuir a los gastos de instalación del ascensor;

no obstante, apreciando la existencia de un error en la redacción de las conclusiones recogidas en el acta de 20 noviembre 2012, que -según se hace constar en la contestación a la demanda- ' daban a entender que la instalación del aparato elevador por el hueco de la escalera era la[opción]preferida de los propietarios', en 5 febrero 2013 fue convocada una nueva Junta extraordinaria para el día 12 febrero 2013 con un único punto del orden del día relativo a la 'rectificació o ratificació de l'acord pres a la darrera Junta celebrada per la Comunitat el passat 20 de Novembre de 2012, amb lo referent ubicació del aparell elevador';

en la Junta de 12 febrero 2013, a la que concurrieron los 8 propietarios de la finca, después de hacer constar los inconvenientes y el mayor coste que supondría instalar el ascensor por el hueco de la escalera comunitaria -la Comunidad contaba para entonces con un presupuesto elaborado por una empresa del ramo y por un dictamen emitido por un arquitecto- y la imposibilidad de suprimir de esta forma las barreras arquitectónicas que afectaban a diversos propietarios que padecían ' una disminució considerable reconeguda pels Estaments' y a otros 'majors de 70 anys', se dio cuenta del error involuntario del secretario que había determinado que la transcripción en el acta del acuerdo adoptado en la Junta anterior no fuera demasiado claro, así como de la finalidad de la reunión respecto a su rectificación o ratificación, que se puso a votación con el mismo resultado que anteriormente -6 propietarios que representaban el 74,93% frente a 2 propietarios que representaban el 25,07%- a favor de 'col locar l'ascensor amb mides que suprimeixin les barreres arquitectòniques pel pati posterior propietat dels Srs. Mauricio', con la mínima afectación posible para ellos -el estudio encargado por la Comunidad al arquitecto D. Jenaro, que recomendaba la instalación del ascensor por el patio del recurrente, preveía en todo caso que la maquinaria del ascensor fuera eléctrica para evitar vibraciones-, optando además por 'col locar un tancament de vidre i ocupar una part mínima d'aquest pati';

el acta conteniendo el mencionado acuerdo fue notificada el 18 de febrero 2013 al Sr. Mauricio que, dentro del plazo de los dos meses que prevé el art. 553-31-3 CCCat, decidió interponer la demanda que ha dado origen al presente procedimiento en los términos y con el resultado -provisional- de que ya se ha dado cuenta ut supra, en el FD1 de esta resolución.

3.La cosa juzgada material - art. 222 LEC-, que constituye una cuestión de orden público procesal apreciable de oficio, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene en un procedimiento distinto y subsiguiente sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal que la dictó, consistente en una vinculación negativa o excluyente, que impide juzgar dos veces la misma cuestión - art. 222.1 LEC-, y otra positiva o prejudicial, que imposibilita que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya fue resuelto en un proceso anterior entre las mismas partes, siempre que constituya un antecedente lógico de aquel - art. 222.4 LEC-, aunque no impide decidir sin sujeción a este en todo lo restante (cfr. SSTS1 230/2010 de 20 abr. FD2, 307/2010 de 25 may. FFDD3-6, 215/2013 de 8 abr. FD8 y 194/2014 de 2 abr. FD7).

La cosa juzgada material presupone la cosa juzgada formal, inherente a la firmeza de la resolución judicial de que se trate - art. 207 LEC-, pero, si bien esta alcanza a cualquier resolución, aquella solo comprende las que se pronuncien sobre el fondo, como es el caso de las sentencias dictadas como culminación del correspondiente procedimiento - art. 209 LEC-, aunque es cierto que se reconoce también por la jurisprudencia a otras resoluciones con efectos similares, en la medida en que suponen una terminación, aunque sea anormal, del proceso, como es el caso de las que acogen la transacción, el acuerdo o el convenio de las partes - art. 19.2 LEC-, la renuncia a la acción del actor - art. 20.1 LEC- o el allanamiento del demandado - art. 21 LEC- (cfr. SSTS1 423/2010 de 18 jun. FD2 y 561/2010, 13 sep. FD2).

Para que prospere la excepción de la cosa juzgada material es preciso que se aprecie, por un lado, la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega y, por otro, la identidadde ambos litigios, que habrá de determinarse con el mismo criterio que permite la identificación de las acciones a los fines de establecer la mutatio libelliy la litispendencia, es decir, la coincidencia de partes - art. 222.3 LEC-, de objeto - art. 222.1 LEC- y de causa o razón de pedir - art. 222.2 LEC- (cfr. STS1 423/2010 de 18 jun. FD2).

No obstante, son necesarias algunas otras precisiones para comprender el verdadero alcance de la cosa juzgada, a saber:

para determinar la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración tanto lo deducido en el primer proceso como lo que hubiera debido deducirse en él, por tratarse de cuestiones complementarias o implícitas en el objeto principal de controversia que fueren conocidas al tiempo de su inicio, de forma que no podrían ser reservadas para ser alegadas en un proceso posterior ( STS1 873/2010 de 30 dic. FD3, con cita de diversa jurisprudencia);

ahora bien, desde el punto de vista temporal, aunque la eficacia vinculante de la cosa juzgada es potencialmente indefinida, un cambio en las circunstanciasque determinaron el fallo permite desconocerla (cfr. STS1 889/2007 de 19 jul FD2), como cuando sobrevengan hechos nuevos y distintoscon posterioridad a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquella se formuló - arts. 222.2.2º, 286, 400, 426.4 y 435.1.3º LEC-;

por otro lado, la identidad de la causa petendino hace referencia tanto a la de la fundamentación jurídica de las pretensiones deducidas en uno y en otro proceso como al ' conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por las partes', si bien 'la calificación jurídica alegada por las partes' o 'título jurídico' (cfr. art. 400.1 LEC) puede ser también relevante para distinguir una acción de otra -'aunque los hechos sean idénticos'- cuando sirva de base al derecho reclamado delimitando el presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS1 873/2010 de 30 dic. FD3, con cita de diversa jurisprudencia); y

en última instancia, como sostiene un sector de la doctrina, si los fundamentos jurídicosson nuevos, esto es, si surgieron ex novoo si solo pudieron ser apreciados ' razonablemente' -en palabras de la EM (VIII) de la LEC y de la jurisprudencia ( SSTS1 456/2010 de 14 jul. FD3 y 189/2011 de 30 mar. FD6)- tras la última oportunidad procesal de hacer valer ese elemento de la acción o de la pretensión, habrá que seguir el mismo régimen procesal establecido para los hechos nuevos y, por tanto, se impedirá la operatividad de la cosa juzgada.

A este respecto, nosotros hemos declarado que, en virtud de lo dispuesto en el art. 553-31.1.a) CCCat en relación con el art. 111-7 CCCat y con el art. 222 LEC, está afectado de nulidad el acuerdo de la Junta de una Comunidad de propietarios que fuere simplemente reiterativode otro de fecha anterior que, a su vez, hubiese sido anulado por sentencia firme a causa de ' una impugnación con el mismo objeto y por las mismas causas que determinaron el allanamiento de la Comunidad a la nulidad del acuerdo' (STSJCat 65/2014 de 16 oct. FD3&2), siempre que tuvieran idéntico contenido decisional o, en su caso, sus diferencias fueran irrelevantes y no concurriera 'algún elemento bien objetivo o temporalque permitiera alterar aquella solución' (STSJCat 65/2014 de 16 oct. FD3&2).

Por ello, cuando el nuevo acuerdo, aun refiriéndose al mismo objeto, hubiese sido aprobado por mayorías significativamente diferentes, o contemplase causas distintas, aunque no fuesen exclusivas -p.e. la asunción por una Comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de los intereses propios de alguna de las personas a las que se refería el parágrafo 6 (ahora, tras la reforma realizada por la Llei 5/2015, el parágrafo 5) del art. 553.25 CCCat con la finalidad de facilitar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble-, o asumiese modificaciones o novedades importantes -las de carácter tecnológico tienen, de ordinario, esa condición por lo que respecta a la instalación de ascensores en edificios en régimen de propiedad horizontal, especialmente cuando supongan una reducción efectiva y apreciable de los perjuicios que la servidumbre pueda causar al propietario afectado-, el acuerdo correspondiente no podría considerarse reiterativo y, por tanto, no se vería afectado por la cosa juzgada.

3.Por lo que se refiere al presente caso, no cabe duda de que las partes en el primer procedimiento -ordinario núm. 1017/2011 del Juzgado de primera instancia núm. 43 Barcelona- son las mismas y actuaron en igual condición que en el presente -ordinario núm. 513/2013 del mismo órgano judicial-, pero no puede decirse lo mismo de sus respectivos objetos ni tampoco de sus correspondientescausas petendi.

En efecto, en el primer pleito, con fundamento principal en los arts. 553-34.2, 553-25.2 y 553-25.4 CCCat en relación con el art. 553-31.1.a) CCCat, el planteamiento del recurrente se fundó exclusivamente en dos hechos jurídicosalternativos -aunque no por este orden, como expusimos ut supra(FD2&2)-, por un lado, la insuficiencia de la mayoría reunida por el acuerdo impugnado, al no alcanzar la unanimidad exigida -entonces- para gravar un elemento privativo en beneficio común o, al menos, los 4/5 exigidos para la modificación el título de constitución de la Comunidad requerida por la afectación pretendida, y, por otro lado, la ausencia de consentimiento expreso del propietario del patio privativo afectado por la servidumbre de ascensor.

Es cierto que en aquella primera demanda se citaban otros preceptos, pero ello era a los exclusivos efectos de reforzar los dos únicos fundamentos de la pretensión, negando que el acuerdo pudiera hallar amparo, singularmente, en el art. 553-39.2 CCCat.

Influenciada, sin duda, por el hecho de que en el ínterin de las dos demandas recayera la doctrina jurisprudencial recogida en nuestras SSTSJCat 15/2012 de 20 febrero y 23/2013 de 25 marzo, la primera de las cuales experimentó una amplia difusión antes de adoptarse el nuevo acuerdo -e influyó, sin duda, en la reforma operada por la Llei 5/2015, que, entre otros objetivos y por lo que se refiere a la afectación de los elementos privativos en beneficio común, se propuso contribuir a resolver 'los problemas que se suscitaban en la realidad cotidiana de estas situaciones' (EM)-, la pretensión del recurrente en el presente pleito se ha fundado en otros doshechos jurídicosdiferentes.

En efecto, por lo pronto, el nuevo acuerdo comunitario (2013) incorpora dos referencias significativamente novedosas frente al acuerdo anulado (2011) que, junto al factor temporal, suponen un cambio relevante de circunstanciasrespecto de la anterior situación, una relativa al derecho de los vecinos con limitaciones de movilidad de disponer de un ascensor de las medidas adecuadas para facilitar la superación efectiva de las barreras arquitectónicas existentes, y otra referente a las modificaciones tecnológicas (maquinaria electrónica, materiales transparentes) propuestas para reducir de forma relevante las molestias (ruido, vibraciones, lobreguez) denunciadas en su día por el recurrente frente a la instalación proyectada en el pasado, circunstancias sobre las que el recurrente pasa por alto.

Así las cosas, al margen de excepcionar la cosa juzgada -abarcando con ella la denuncia de la infracción de la doctrina de los actos propios y del abuso de derecho-, el actor (el recurrente) ha decidido limitarse a alegar en este segundo pleito, por un lado, que la mejora en la finca que habría de suponer la instalación en su patio del ascensor comunitario no puede considerarse indispensablepor existir una solución técnica alternativa y viable que no habría de afectar a ningún elemento privativo sino a uno común (la escalera), y, por otro lado, que la servidumbre pretendida por la Comunidad conllevaría para él un grave perjuicio debido a la pérdida relevante de la funcionalidad del elemento privativo de su propiedad y a la afectación intolerable de la habitabilidad de su vivienda.

En estas condiciones, por un lado, la Comunidad tiene derecho a renovar el acuerdo sobre la instalación del ascensor en base a la consideración merecida las nuevascircunstanciasy, por otro lado, la sentencia que estimó la primera demanda en base al allanamiento de la Comunidad no puede proyectar un efecto vinculante para resolver lo planteado en la segunda en base a hechos jurídicosdiferentes.

En otro orden de cosas, el allanamiento de la Comunidad de propietarios a la primera demanda no podría justificar tampoco que ahora abonáramos una interpretación de los arts. 553-25.5 y 553-39.2 CCCat -en su redacción anterior a la reforma operada por la Llei 5/2015 de 13 mayo- diferente de la que resulta de nuestras SSTSJCat 15/2012 de 20 febrero y 23/2013 de 25 marzo, en relación con la inexigibilidad -en determinadas circunstancias- del consentimiento expreso del propietario del elemento privativo no constitutivo de vivienda en sentido estricto afectado por una servidumbre de ascensor en una finca que careciera de él y sobre la suficiencia de una mayoría simple de propietarios y de cuotas para acordar la constitución de dicha servidumbre en Junta de propietarios.

Así las cosas, le asiste la razón al tribunal de apelación cuando advierte (FD2) que no se trata objetiva y temporalmente de acuerdos idénticos o reiterativos por lo que los objetos de los respectivos procedimientos tampoco lo son, ni las correspondientes demandas se basaron en los mismos fundamentos o causas de pedir, por lo que, atendido cuanto razonamos ut supra, no procede apreciar en este caso la excepción de cosa juzgada.

Por todo ello, se desestima el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

Tercero.- 1.El recurso de casación se halla articulado en cuatro motivos de los cuales los tres primeros denuncian la infracción del art. 553-31.1.a) CCCat por considerar que:

el acuerdo impugnado es contrario a las leyes, en concreto, a ' las normas legales reguladoras de la cosa juzgada de carácter imperativo', con cita del art. 222 LEC y del art. 6.3 C.C .(1er motivo);

la adopción del acuerdo impugnado, ' dadas las circunstancias, implica un abuso de derecho', al pretender desvirtuar la autoridad de la cosa juzgada, con cita del art. 111-7 CCCat (2º motivo); y

la adopción del acuerdo impugnado contradice la propia conducta observada con anterioridad por la propia Comunidad de propietarios demandada al allanarse a la demanda interpuesta contra el primer acuerdo (2011), allanamiento que tiene ' una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual', con cita del art. 111- 8 CCCat (3er motivo).

2.El examen de estos tres motivos debe realizarse de forma conjunta puesto que los dos primeros se fundan en la eficacia de cosa juzgada que se pretende por el actor (el recurrente) para la sentencia que anuló el primer acuerdo (2011), con miras a la directa anulación del segundo (2013), y el tercero, en la significación que otorga al allanamiento de la Comunidad a la primera demanda en relación con lo planteado en la segunda.

Resulta evidente que una vez negado el efecto de cosa juzgada no solo desaparecería el fundamento del primer motivo del recurso de casación, sino también el del segundo, que basa el abuso del derecho exclusivamente en la pretensión de la Comunidad de desconocer los efectos anulatorios de aquella sentencia. Y, por lo que respecta al tercero, tras negar la identidad de ambas demandas, sucedería otro tanto.

En consecuencia, se desestiman los tres primeros motivos del recurso de casación.

Cuarto.-1.Por último, el recurrente denuncia la vulneración del art. 553-39.2 CCCat y de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTSJCat de 15/2012 de 20 febrero y 23/2013 de 25 marzo en relación con los requisitos exigidos para la constitución de la servidumbre de ascensor, conforme a la cual solo podrá establecerse en un elemento privativo, que no constituya vivienda en sentido estricto, si es ' indispensable' para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados en Junta de propietarios o, lo que es lo mismo, siempre que no exista otra forma de implementar dicha mejora, valorando para ello los dictámenes técnicos de que se disponga.

Con esta premisa, el recurrente sostiene que el tribunal de apelación, valorando los dictámenes periciales contradictorios existentes en el procedimiento, se limitó a concluir que la instalación en el patio privativo era la más adecuadao conveniente, pero no que fuera la indispensable, entendida como forzosao ineludible, por lo que si la opción de hacerlo por el hueco de la escalera es técnicamente posible, aun siendo la más gravosa, no concurre uno de los requisitos previstos en el precepto citado como infringido para la constitución de la servidumbre pretendida, tal y como ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial invocada como infringida.

2.Disponía el art. 553-39.2 CCCat al tiempo de los hechos que han dado origen al presente pleito -anteriores de la reforma operada por la Llei 5/2015- que 'la comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes de la vivienda en sentido estricto si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro'.

En las sentencias indicadas ut supradeclaramos la compatibilidad de las reglas recogidas en los arts. 553-25.4 y 553-39.2 CCCat -lo que es más evidente tras la reforma de que ambos han sido objeto por la Llei 5/2015-, que expresan el principio general según el cual nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, o su renuncia voluntaria o una causa legal que lo justifique, de manera que, por lo que respecta a la afectación de elementos privativos -ahora, más propiamente, el art. 553-39.2 CCCat habla de ' anexos de los elementos de uso privativo'- por la instalación de un ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal que careciera de él, advertimos que la constitución de la servidumbre correspondiente requiere -aparte del quórum previsto en el art. 553-25.5.a) CCCat; de que el elemento privativo no constituya vivienda en sentido estricto; de que su afectación no suponga una pérdida, económica o de funcionalidad, intolerable para su propietario, ponderadas las circunstancias del caso; y de que este sea indemnizado de los daños y perjuicios correspondientes ( art. 553-39.4 CCCat)- ' que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma que la afectación sea indispensable, para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan'.

Pretende el recurrente que declaremos ahora que la cualidad de indispensablede la servidumbre de ascensor implica que la afectación del elemento privativo deba ser necesariamente la única solución técnicamente viable, de manera que, si existiera alguna otra alternativa que afectase solo a un elemento común -el recurrente no parece oponerse a que la elección entre dos elementos privativos deba decantarse por la solución menos costosa-, aunque fuere más gravosa, siempre que fuera técnicamente posible, desparecería la justificación para que la Comunidad pudiera exigir la constitución sobre él de una servidumbre de ascensor.

El pronunciamiento sigue teniendo vigencia tras la reforma introducida por la Llei 5/2015. No obstante, la solución que se adopte aquí no puede obviar el supuesto fáctico en que se funda el presente recurso y, especialmente, la valoración que los dictámenes jurídicos obrantes en el procedimiento merecieron del tribunal de apelación.

Con independencia de los concretos términos utilizados para calificar su preferencia, el tribunal a quoconcluyó que la solución propuesta por el perito de la Comunidad demandada implicaba, además de un menor coste económico para la Comunidad y de un mínimo perjuicio para el actor, una menor afectación estructural de la finca -simplemente ampliar el vano de las ventanas de la escalera-, mientras que la alternativa planteada por el perito del actor implicaba recortar la longitud de todos los escalones, dejando reducida al mínimo la amplitud de escalera en toda su extensión así como la del propio ascensor, amén de otras incomodidades, transitorias unas (imposibilidad de acceder a las viviendas durante la realización de las obras), permanentes otras (extrema reducción de las zonas de paso en escalera y rellanos) que, por las dificultades de acceso y de maniobrabilidad que comportarían, harían inefectiva la superación de las barreras arquitectónicas para los vecinos con limitaciones de movilidad en supuestos determinados (andadores, sillas de ruedas, camillas, etc.).

Así las cosas, debe descartarse la interpretación literal, abstracta y maximalista que propone el recurrente para definir la cualidad de indispensableen la solución preferida so pena de hacer absolutamente inoperante la norma contenida en el art. 553- 39.2 CCCat, sin que la misma pueda reducirse, sin embargo, a un criterio simplemente economicista o tecnicista, que solo tenga en cuenta los costes o las dificultades técnicas y que convierta en inefectiva la protección del derecho a la propiedad privada ( art. 33.1 CE y art. 541-1 CCCat) que también subyace en la regulación de la propiedad horizontal ( art. 553-1.1 CCCat), sin perjuicio de su función social ( art. 541-2 CCCat).

En consecuencia, para determinar cuando deba considerarse indispensable la constitución de una servidumbre de ascensor sobre un elemento privativo que no constituya vivienda en sentido estricto será preciso valorar razonadamente, además de la viabilidad técnica de las diversas soluciones propuestas y de sus respectivos costes económicos, todos los perjuicios transitorios y permanentes que para la Comunidad, para todos y cada uno los propietarios que la integren y para el propietario directamente afectado por la servidumbre pueda comportar la constitución de esta, especialmente los que puedan incidir negativamente en la supresión efectiva de las barreras arquitectónicas existentes en la finca de que se trate, de manera que, solo cuando la valoración conjunta de todos los factores apunte de manera clara e inconcusa hacia la necesidad de constituir la servidumbre de ascensor, deberá darse lugar a ella.

En el presente caso, esa valoración nos permite calificar la solución propuesta por la Comunidad de indispensable en los términos que se acaban de exponer, por lo que, en consecuencia, procede desestimar el último motivo del recurso de casación.

Quinto.-Al amparo de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, se imponen al recurrente las costas tanto del recurso extraordinario por infracción procesal como del recurso de casación.

Procede decretar, conforme a la DF 15ª.9 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de ambos recursos, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

La SALA CIVIL y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

DESESTIMARel recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos conjuntamente por la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Carmen Fuentes Millán, en representación de D. Mauriciocontra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil quince dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de apelación núm. 149/14.

Se imponen al recurrente las costas de ambos recursos y se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para su interposición.

Notifíquese la presente a las partes personadas y, con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.