Sentencia CIVIL Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 470/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 470/2016-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 994/2014

S E N T E N C I A Nº 105/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 994/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Antonio , representado por el procurador D. EZEQUIEL MARTINEZ SANCHEZ y dirigido por el letrado D. FRANCISCO VEGA SALA, contra DOÑA Mariola , representada por el procurador D. LLUIS GARCIA MARTINEZ y dirigida por el letrado D. JUAN CARLOS REYES CARRION; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda inicial presentada por el Procurador de los Tribunales, D. Ezequiel Martínez Sánchez, en nombre y representación de D. Antonio , frente a Dña. Mariola , representada por el Procurador D.Luís García Martínez, y en consecuencia acordar la modificación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer de DIRECCION000 en fecha 26 de octubre de 2010, en los siguientes términos,

A).- Atribución de la Guarda y Custodia en exclusiva de las menores María Rosa e Aurelia al padre, Sr. Antonio , siendo la patria potestad compartida.

B).- Fijar el siguiente régimen de visitas a favor de Dª. Mariola , que tendrá vigencia en el caso de que la madre se encuentre viviendo en España:1).- Las menores pasarán los fines de semana con su madre, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes donde las llevará al centro escolar. La madre deberá comunicar con al menos una semana de antelación su viaje a España para hacer efectiva dicha comunicación, debiendo disponer de una vivienda o alojamiento adecuado para estar en compañía de sus hijas.

2).- Los períodos vacacionales de verano, comprendiendo como tales, julio y agosto, se repartirán por mitad, y por quincenas, eligiendo, en defecto de acuerdo, la madre la primera mitad los años pares y el padre la primera mitad los impares.

3).- Los períodos vacacionales de Navidad se repartirán por mitad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 21:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo, y en defecto de acuerdo será elegido por el padre los años impares y por la madre los pares.

4).- Período Vacacional de Semana Santa, cada progenitor tendrá las hijas la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa de la siguiente forma: el primer periodo desde el lunes después de ramos hasta jueves Santo, disfrutando la madre los años impares y el padre los años pares; el segundo periodo desde el jueves Santo al lunes de pascua disfrutando la madre de los años pares y el padre de los años impares.5).- Por último, se establece la obligación por ambos progenitores de facilitar la comunicación de las menores con el otro progenitor. Así, el padre, como progenitor custodio, debe garantizar que la menores hable con su madre cuando lo desee. La madre podrá hablar con su hija de 20.00 a 20.30 horas a diario, así como, y si ello es posible, comunicar con ella por Internet, de tal manera que puedan verse. Se exhorta a ambos progenitores a fin de que PRESTEN SU MÁXIMACOLABORACIÓN para que el régimen de visitas expuesto se cumpla con la normalidad deseable y para que realicen en lo posible un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de las menores.

C) La fijación de una pensión de alimentos de 300 euros que habrá de abonar el progenitor no custodio para sus dos hijas, es decir, 150 euros mensuales para cada hija. Dicho importe se ingresará por la madre en la cuenta corriente que designe el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará cada año en función de las variaciones del IPC. Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios de la menor, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o complementarias, por mitad.Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización. Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realizaciónde las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial. Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la mitad del gasto. Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopeda...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que el niño precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados por mitad por ambos, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Los gastos extraordinarios optativos, que dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores, tales como celebraciones u otros excepcionales, serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.Se debe advertir a ambos progenitores que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial no permitirá la reclamación de su importe por vía de demanda ejecutiva. No obstante, tal y como se indicó anteriormente respecto de las comunicaciones entre ambos padres, éstos deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con el gasto extraordinario. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 14 de julio de 2.015 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 994/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , estima de forma parcial la demanda interpuesta por Don Antonio contra Doña Mariola , y acuerda la modificación de las medidas definitivas adoptadas por la sentencia de 26 de octubre de 2.010 , en la forma que consta en el fallo de la referida resolución y que resumimos de la siguiente forma:

1ª) Atribuye al padre demandante la guarda y custodia en exclusiva de las hijas menores de edad María Rosa e Aurelia , siendo la patria potestad conjunta por ambos progenitores.

2ª) Establece un régimen de visitas para que la progenitora no custodia pueda tener a las hijas menores en su compañía, para el supuesto de que la madre se encuentre viviendo en España: A) Las menores pasarán los fines de semana con la madre, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. La madre deberá comunicar con al menos una semana de antelación su viaje a España para hacer efectiva esa comunicación, debiendo disponer de una vivienda o alojamiento adecuado para estar en compañía de sus hijas. B) Los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto), los menores estarán con cada uno de los progenitores por mitad, en la forma que se detalla en la sentencia recurrida. C) Se establece una franja horaria de 20,00 a 20,30 horas para que la madre pueda comunicar con sus hijas diariamente tanto telefónicamente como por vía internet etc.

3ª) Establece una pensión de alimentos a favor de las hijas menores, a cargo de la madre, de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros/mes por cada hija), siendo los gastos extraordinarios de los menores, y en su caso los gastos extraescolares, atendidos por mitad por cada uno de los progenitores.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Mariola , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba y mediante el que impugna el pronunciamiento referente a la guarda de las menores a favor del padre demandante, interesando que se acuerde la guarda monoparental de las hijas menores a favor de la demandada recurrente.

El demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Mariola , y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia estima de forma parcial la demanda formulada por el demandante Sr. Antonio , y modifica la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de fecha 26 de octubre de 2.010, y atribuye al padre demandante la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, María Rosa de 15 años en la actualidad e Aurelia de 7 años en la actualidad, estableciendo además un régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia para el caso de que se encuentre en España.

La fundamentación que contiene la sentencia recurrida es correcta, por lo que procede darla por reproducida, siendo igualmente correcta la valoración de la prueba que se realiza en la referida resolución y que lleva a una modificación de la guarda establecida en su momento en la sentencia de divorcio, al considerar que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando se atribuyó a la madre la guarda de las menores, ya que la Sra. Mariola se ha trasladado a vivir a DIRECCION002 , donde trabaja en un negocio propio, marchando por decisión propia, dejando a las menores en compañía de su padre, situación que se ha consolidado a partir del 30 de mayo de 2.014.

Valorando en conjunto la prueba practicada en la primera instancia, documental, interrogatorio de la testigo, educadora social de Cardedeu e interrogatorio de las partes, se desprende la procedencia de establecer en interés de las hijas menores, una guarda monoparental a favor del padre demandante Sr. Antonio , lo que debe ponerse en relación con la exploración de la hija de los litigantes María Rosa , de 16 años de edad, que tiene lugar en esta alzada en fecha19 de octubre de 2.016, la que pone de manifiesto que vive en DIRECCION000 en compañía de su padre y de su hermana Aurelia que cuenta con 8 años de edad, que asiste al Colegio de los Escolapios en DIRECCION001 , donde cursa un Grado de Formación Profesional de Comercio y Márquetin, y que las relaciones con su madre son escasas, precisando además que no se lleva bien con la pareja de su madre, y considera que tanto su hermana como ella se encuentran bien en compañía de su padre, y que la última vez que vio a su madre fue cuando vino a DIRECCION001 hace tiempo y que habla por teléfono de forma esporádica con ella.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, resulta de una claridad meridiana la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar en su integridad la custodia monoparental que establece la sentencia recurrida a favor del padre demandante.

TERCERO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Mariola , contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 994/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Antonio , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.