Sentencia CIVIL Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 453/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 453/16 AUTOS Nº 136/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 105/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a diecisiste de marzo de dos mil diecisiete .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 453/16 - los autos de J. Ordinario nº 136/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Dª Montserrat , D. Ezequias , Dª Gabriela y D. Fernando contra ARCOSUR DISEÑO S.L. .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 30-03-2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. ª Montserrat , D. Ezequias , D. ª Gabriela y D. Fernando debo declarar y declaro que el contrato de permuta documentado en escritura pública de 3 de julio de 2007 aún no ha sido completamente cumplido por la demandada y en consecuencia se condena a la demandada al cumplimiento del contrato con condena a la continuación de las obras hasta la completa terminación del edificio denominado ' DIRECCION000 ' en el plazo de nueve meses a contar desde esta resolución de modo que se obtenga certificado final de obra y licencia de primera ocupación para los inmuebles que han sido entregados a los demandantes en virtud del contrato de permuta debiendo los demandantes asumir el coste de ejecución material del 30% de las obras que faltan por ejecutar hasta la terminación de los inmuebles que han recibido en plena propiedad siendo de cuenta de la demandada a excepción del coste de dicha ejecución material el coste del resto de gastos, impuestos, honorarios...etc que conlleva la ejecución total de los inmuebles titularidad de los demandantes conforme a lo expuesto en el fundamento primero de esta resolución a fin de dar íntegro cumplimiento al contrato, condenando asimismo a la demandada a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a D. ª Montserrat en la suma de cuarenta y tres mil ciento setenta y nueve euros con ochenta y tres céntimos de euro ( 43.179,83€), a D. ª Gabriela en la cantidad de veintinueve mil seiscientos noventa y cuatro euros con once céntimos de euro (29.694,11€), a D. Fernando en la cantidad de treinta y un mil setecientos treinta y seis euros con trece céntimos de euro (31.736,13€) y a D. Ezequias en la cantidad de veintiocho mil quinientos ochenta y ocho euros con dos céntimos de euro (28.588.02€), más el interés de demora procesal en todos los casos, sin imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contrarira ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que la parte demandada se alza contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda de cumplimiento de obligación de hacer y condena a la indemnización de daños y perjuicios, con relación al contrato de permuta a cambio de obra suscrito entre ambas partes en fecha 11 de agosto de 2006, sobre el solar descrito en el hecho primero de la demanda, con obligación de entrega por la promotora demandada a los actores de unidades sobre la división de obra resultante equivalentes al 27 % de la edificación, sobre un plazo de ejecución que finalizaba el 31 de diciembre de 2009. Considera la sentencia de primera instancia incumplido el contrato, al haber quedado definitivamente paralizada la obra con un grado de ejecución del 70%, a pesar de haber sido hecho efectivo a los actores el aval bancario constituido en garantía del importe de la parte de obra pendiente de ejecución a su favor, por valor de 126.000 euros, por lo que se condena a la terminación de la obra, con contribución de los actores al coste de ejecución material por la proporción representativa del capital percibido de la entidad avalista, en el plazo que se señala, fijando, además, indemnización por el lucro cesante derivado de la pérdida de la oportunidad de aprovechamiento de las unidades de obra resultantes, desde la fecha comprometida para la finalización de la obra. Por su parte, la demandada alega en su recurso de apelación la falta de incumplimiento esencial, en atención al grado de ejecución por su parte, y a la realización del aval por los propietarios cedentes; oponiendo además, el reequilibrio de prestaciones que sería de apreciar en aplicación de la cláusula'rebus sic stantibus', que invoca con referencia a la crisis económica padecida; impugnando, por último, las cuantías fijadas como importe de la indemnización, por contradicción de la prueba pericial evacuada por perito judicialmente designado.

Así pues, centrada en tales términos la materia objeto de debate, hemos de significar que el cumplimiento de la prestación esencial del promotor en el contrato de arrendamiento de obra, como obligación de resultado, exige la completa finalización de la edificación, junto con la obtención de la licencia de primera ocupación, previa expedición de certificado final de obra, comprensiva de las características que habilitan para la prestación de los suministros propios de la habitabilidad de la construcción. En esta misma, línea, como recoge la sentencia de la A. Provincial de Valencia, Secc. 11ª, de 3 de mayo de 2013 'desde el momento que el cumplimiento del contrato por el promotor consistía en la entrega de la vivienda, el artículo 1462 del Código Civil establece que 'se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador', en base a ello la obligación del demandado no terminaba con la finalización de la ejecución de la obra y por tanto la emisión del certificado final de obra no produce el cumplimiento de esta obligación, pues también comprende obtener la licencia de primera ocupación ( S. Tribunal Supremo de 3 noviembre 1999 ), a fin de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el destino pactado, y además conforme el artículo 1097 del Código Civil con todos sus suministros y servicios'; estableciendo la sentencia de la A. Provincial de Alicante, Secc. 8ª, de 15 de mayo de 2012, que 'la carencia de licencia de primera ocupación impide el cumplimiento de la obligación de entrega ya que, como ha dicho reiteradamente este Tribunal ( Sentencias de 22 de julio , 30 de septiembre 2010 , 18 de enero y 10 de enero de 2012 ), la diligencia exigida para la efectividad de la transmisión - art 1094 CC - implica, dice el artículo 1462 del Código Civil , la puesta en el poder y posesión del comprador, y ello supone que la forma de entrega, el modo de cumplimiento de la obligación ha de estar en relación con la naturaleza del objeto vendido, y así , tratándose de un bien inmueble como es el caso, la entrega requiere también del cumplimiento con determinadas formalidades de índole administrativa como es, entre otras, la obtención de la licencia de primera ocupación que tiene por finalidad, comprobar que la obra se ajusta al proyecto básico y de ejecución, en el caso de obras realizadas al amparo de una licencia urbanística, o bien que la edificación reúne condiciones de solidez estructural, salubridad y condiciones de uso en el resto de los casos, y que sirve para la contratación con empresas suministradoras'.

Expuesto lo cual, en el presente caso, queda claro que, no existiendo discusión en cuanto a la limitación de la obra efectivamente ejecutada a un 70% del proyecto tenido en cuenta a la hora de contratar, no podrá tenerse por cumplida la prestación y, por tanto y en contra de lo que se sostiene por la apelante, habrá de reconocerse esencialmente frustrado el interés de los permutantes actores, al quedar imposibilitados de cualquier posibilidad de aprovechamiento del resultado de la obra. Sin que, por otra parte, pueda tenerse por efectivamente cumplida la prestación por la realización del aval constituido en garantía del importe de la ejecución material de la parte de edificación correspondiente a la proporción vinculada a la entrega a los actores; pues, por un elemental ejercicio interpretativo de la intención de las partes en su concertación (estipulación VII del contrato aportado como doc. nº 2 de la demanda), conforme a los art. 1.181 del CC, en aplicación del criterio sistemático ( 1.185 del CC ), y atendiendo fundamentalmente a la búsqueda de la mayor reciprocidad de intereses en las relaciones sinalagmáticas, habremos de convenir en que dicho aval en ningún caso alcanzaba a la completa satisfacción del interés de la parte acreedora, por designación de prestación sustitutoria para caso de incumplimiento absoluto; sino que tan solo se reducía a la garantía de disponibilidad de metálico por la propiedad con el que acometer, junto con otro contratista, las obras de completa ejecución material, en el supuesto de insolvencia o cualquier otra circunstancia que conllevara la definitiva imposibilidad de finalización de los trabajos por parte de la promotora permutante. Ello, sin perjuicio del tratamiento correspondiente al destino de la cantidad percibida por dicho aval, para la ejecución de la obligación de hacer objeto de la condena, que contiene el fallo de la sentencia apelada, en evitación de enriquecimiento injusto; lo cual, por otra parte, no es objeto de contradicción expresa en el recurso de apelación.

SEGUNDO: Que, por lo que se refiere a la invocación de la cláusula'rebús sic stantibus', como motivo de exoneración de la responsabilidad de la demandada apelante, en el marco de la crisis económica a nivel general que, como hecho de conocimiento notorio, ha padecido el país, hemos de acudir al tratamiento que concede la jurisprudencia al concreto caso de invocación de dicha figura en el marco del contrato de ejecución de obra, que parte de la delimitación conceptual, según la cual, la cláusula'rebús sic stantibus'implica no la liberación de la prestación por parte del deudor, sino su adecuación a circunstancias extraordinarias e imprevisibles, en grado tal que impidan que el cumplimiento resulte hasta tal punto gravoso para aquél que frustre sus expectativas haciéndolo objetivamente antieconómico, en claro desequilibrio con respecto al interés del acreedor. Así, con respecto a la repetida figura, y conforme a la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 2014,'como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencia anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]'.

Expuesto lo anterior, resulta evidente para la Sala la improcedente invocación de la cláusula'rebus sic stantibus'en el presente caso. Para lo cual tenemos que partir de la base negocial que subyace en la relación jurídica en conflicto, esto es, la permuta a cambio de obra, en la cual se cede terreno a cambio de un porcentaje de la obra proyectada a su finalización, residiendo el interés del cedente en recibir como contraprestación la parte convenida, una vez finalizada la obra. De modo que no cabe establecer moderación alguna en la obligación de cumplir con la finalización y entrega, que no incluya la absoluta frustración de la expectativa de beneficio del propietario cedente.

Además de ello, consistiendo la base negocial de la permuta en la aportación de terreno a cambio de parte de la obra finalizada para su aprovechamiento conjunto por las partes por vía de su distribución, el incremento o disminución del valor de las fincas urbanas resultantes, consolidadas o no en razón al grado de ejecución, aprovechará o perjudicará por igual a ambas. Pues en ambos casos se trata del intercambio de bienes o servicios con vistas a la participación, en la proporción acordada, en el resultado de la obra. De forma que el incremento o disminución del precio de la vivienda, repercutirá en la misma medida sobre las expectativas de beneficio de los beneficiarios de la obra. Y, por tanto, en el presente caso tampoco cabe apreciar una situación de desequilibrio, de pérdida de la conmutatividad del contrato, o de ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones. Sin que, por último, y como se desprende de lo anterior, pueda desvincularse la valoración acerca de la aplicabilidad de la cláusula'rebus sic stantibus'de la estricta base negocial en relación con la fluctuación del valor de los bienes y servicios concernidos por la prestación de cada parte, extendiéndola a aspectos tales como la situación económica o financiera de ninguno de los intervinientes, como factor moderador de su responsabilidad.

Por lo que el motivo se desestima.

TERCERO: Que, por lo que respecta a la valoración de los perjuicios reconocidos en la sentencia apelada, en razón a informe pericial emitido en autos, hemos de atender una vez más a la reiterada línea de criterio seguida por esta misma Sala, en sentencias como la de 9 de enero de 2015 , según la cual'el T. Supremo, cuando se trata de revisar la valoración judicial resultante de la confrontación de informes periciales, en sentencia de 20 de julio de 2007 , establece que 'como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional cuando en las apreciaciones de los peritos o la valoración judicial se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 (, 18 de diciembre de 2001 (, 8 de febrero de 2.002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 9494); 8 de febrero de 2002 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 , 1464); 19 de junio y 19 de julio de 2002 ; 21 y 28 de febrero de 2003 ; 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio ) y 30 de noviembre de 2004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 de marzo de 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 '.

Dicho lo cual, y por lo que respecta al presente caso, no cabe la mera anteposición del juicio subjetivo e interesado de la parte apelante, en contra de la más objetiva e imparcial valoración de la Juzgadora de instancia, sobre todo cuando, en primer lugar, se trata de informe emitido por perito judicialmente designado; en segundo lugar, se parte de bases claras, precisas y extraídas de la práctica usual según la situación de mercado, en orden a parámetros de medición de base sólida y contrastada; y, en tercer lugar, no se aporta por la apelante informe contradictorio, ni liquidación alternativa, que pudiera someterse al criterio valorativo por confrontación con el informe emitido. Cuyas conclusiones procede mantener, con desestimación también del motivo estudiado.

Por último, en cuanto al plazo de finalización concedido por aplicación del art. 1.128 del CC , se considera ajustado el mismo, en atención a la relación que resulta de confrontar la parte de obra pendiente de finalización (30%), con el plazo de dos años inicialmente comprometido para la ejecución de la totalidad de la obra.

CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Arcosur Diseño S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada , en autos nº 136/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 037316, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.