Sentencia CIVIL Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 886/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0005314

Recurso de Apelación 886/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 83/2016

APELANTE:Dña. Gema

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 83/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Gema representada por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ y defendida por la Letrada Dña. Mª JESÚS BARREÑADA MUÑOZ, y como parte apelada BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por la Letrada Dña. FLORENTINA BERZOSA VICENTE ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/07/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/07/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Gema (con representación técnica de DON ANTONIO-RAMÓN RUEDA LÓPEZ); frente a BANCO DE SANTANDER, S.A. (actuando por medio de DON EDUARDO CODES FEIJOO) absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso. '

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Gema a la que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El debate

La actora instó demanda contra el Banco de Santander S.A., en reclamación de las primas de los años 2012 de dos contratos de seguro de vida, vinculados a préstamo hipotecario.

Además, reclama 5.800€, basándose en que el 28-3-2011 entrego en ventanilla de caja 10.800€ para ingresar en su cuenta corriente, pero solo le dieron recibo por 5.000€.

El Banco se opuso, alegando que la reclamación de las primas de seguro del año 2012 se había hecho de forma extemporánea, habiendo sido reintegradas las del año 2013, tan pronto tuvo noticia cierta de la voluntad resolutoria del actor.

También se opuso por la reclamación del dinero que se dice ingresado y no contabilizado. Sosteniendo que se arqueo la caja, se revisaron las imágenes de la ventanilla de caja, y se testeó por dos veces la maquina contadora de billetes, y en ninguno de los casos se observaron irregularidades.

El Juez de Instancia desestimó la demanda

SEGUNDO.-Recurso del actor

PRIMERA.- Como bien se expone en la resolución apelada, los requisitos para que se suceda tal enriquecimiento injusto vienen señalados en: 1. Incremento patrimonial de la parte demandada; 2. Empobrecimiento del actor bien por daño emergente, bien por lucro cesante; 3. Relación de causalidad entre éste y aquél; 4. Falta de causa de justificación del meritado enriquecimiento; y 5. Inexistencia de norma excluyente de la aplicación de este instituto al caso concreto.

En la mencionada Sentencia n°240/2016, de 21 de julio de 2016 , en el primero de sus fundamentos de derecho, en lo referido a la reclamación de 5.000 euros, fundada en el alegado enriquecimiento injusto, se señala que'No se comparte que estemos ante el instituto del enriquecimiento sin causa atendido que no ha resultado probado (art.217.2

Pues bien, parece desprenderse de esta resolución, que no se ha realizado ninguna valoración o consideración de la totalidad de la prueba aportada por esta parte. Se ha acudido para resolver sobre la veracidad de lo acaecido, únicamente a testimonios practicados que resultaron afectados de gran parcialidad en cuanto a que sus causantes eran empleados de la parte demandada, y/o cuando menos, tenían una clara relación con la misma.

Sin embargo, para concluir en la falta de prueba del enriquecimiento injusto aludido, en la Sentencia se refiere únicamente a lo ilustrado por Don Justino (cajero de la sucursal) y Doña Gracia (directora de la misma).

SEGUNDA.- Continuando el fundamento jurídico primero, la Sentencia objeto de apelación se pronuncia sobre la reclamación de cantidad de esta parte, fundada en la oposición a la prórroga de contratos de seguros de vida que era voluntad de mi representada.

Se dice en la mencionada resolución, que'Sostiene la actora que se opuso oralmenteala prórroga de las pólizas (...) en una llamada telefónica efectuada el 28 de diciembre de 2012...';y posteriormente se concluye que'la pretensión debe decaer de plano al exigir el plazo legal bimensual que, en caso de autos, que en la notificación de la oposición hubiera sido llevada a cabo antes del 11 de octubre de 2012. Resulta ocioso, en consecuencia, analizar el resto de circunstancias de la comunicación telefónica del 28 de diciembre de 2012, que también han sido objeto de discusión entre las partes'.

Al respecto, esta parte debe alegar que a su juicio, debe considerarse la circunstancia de que, con la llamada telefónica que queda probado que se realizó, por parte de mi mandante, ésta entendió que se hacía efectiva su voluntad de no prorrogar tales pólizas de seguro, de lo que la propia resolución parece no dudar. La conclusión que se señala en esta resolución, se fundamenta en unos requisitos legales sin valorar un fondo importante de la cuestión, como lo es que la demandante, ahora apelante, creyó atendida su voluntad sin que se le señalara ningún plazo ni trámite a seguir de acuerdo a precepto legal ninguno; por lo tanto, no conocía de dicho plazo ni cuestión en la que se basa la resolución, y fue en base a tal desinformación y confusión que se le causó a mi representada que originó, al fin y al cabo, su reclamo.

Sin embargo, esto parece no valorarse a la hora de concluir en sentencia, fundamentándose en la normativa legislativa pero no entrando a concluir sobre las circunstancias y error que le creaba la entidad y que vino a causar el presente procedimiento, habiéndose alegado todo esto, con las prácticas de prueba pertinentes, en el desarrollo de la vista oral acaecida.

TERCERO.-El enriquecimiento sin causa.

Para nuestro análisis debemos acudir a la distinción clásica entre causa de atribución que faculta al atributario para recibir el desplazamiento patrimonial, mantenerlo, y apropiárselo definitivamente, causa de la obligación, y causa del contrato que son el origen de la obligación y del contrato, que no se discuten.

La causa del contrato y de la obligación reciproca y onerosa esta clara en el caso de autos; entrega de dinero para su ingreso en la cuenta corriente de la actora.

El problema es la causa de atribución ya que la actora sostiene que entregó cantidad mayor que la que figura en el recibo de ingreso.

El concepto 'sin causa' es primordial y definitivo en la teoría del enriquecimiento injusto, ya que como declaró la vieja sentencia de 28 de enero de 1956 , se pretenden corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contrarias a la Ley.

El límite de estas revisiones se encuentra en la prescripción, pero en este caso no se ha alegado.

A fin de cuentas los contratos entre las partes justifican el traslado patrimonial, pero no justifican la conservación y retención del exceso.

También hemos mantenido: la última vez en la sentencia de esta Sala de fecha 8-6-2015 , que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria, decíamos: 'La STS 27 de febrero de 2014 recurso 291/2012 'La sentencia de esta Sala núm. 859/2011, de 7 diciembre (Rec. 1271/2008 ) reitera que la jurisprudencia mantiene el carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento injusto y cita en este sentido la sentencia núm. 159/2007, de 22 de febrero , según la cual sólo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario pues, si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para acudir a la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 . La devolución de las cantidades satisfechas a cuenta del precio total pactado procedía por el ejercicio de la acción resolutoria prevista a favor del comprador en la cláusula adicional del contrato y, al haber sido declarada improcedente dicha acción efectivamente ejercitada, no cabe acudir al remedio subsidiario del enriquecimiento injusto o sin causa'.

La STS 19 de julio 2012, recurso 294/2010 ' La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho (entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2002 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).

'La admisión de este fundamento que anida en el enriquecimiento injustificado, al margen de otros criterios de delimitación, se proyecta también con un criterio de interpretación del marco de aplicación de la acción determinando su carácter subsidiario, en la medida en que dicha caracterización puede inferirse directamente del carácter supletorio como fuente que comporta necesariamente la aplicación de los referidos principios generales del Derecho.

'Este planteamiento, o caracterización general de la acción, si bien se mira, no resulta incompatible con el tenor de las sentencias que usualmente se citan en apoyo de la no subsidiariedad de la acción, particularmente de las SSTS de 12 de abril de 1955 y 28 de enero de 1956 , pues antes que negar dicha caracterización lo que resuelven en realidad es la pertinente concurrencia en estos casos de la pretensión de enriquecimiento injustificado con otra distinta pretensión, independiente y autónoma de esta, como es la del resarcimiento de daños y perjuicios causados . Casos, claramente diferenciables del supuesto en donde el demandante opta por acumular la pretensión del enriquecimiento injustificado, de forma indiscriminada, en un contexto en donde hay normas concretas y preferentes de aplicación solicitando, además, un idéntico resultado petitorio para todas las pretensiones formuladas.

'De ahí que, salvada la posible concurrencia de acciones, en los términos señalados, la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporte, entre otros extremos, las siguientes consideraciones:

- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.

La STS 7 de diciembre de 2011 recurso 1271/2008 'Es cierto que, como declara la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2007 (rec. 196/00 ), alguna sentencia anterior, singularmente la de 19 de mayo de 1993, subrayó que el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto no era unánimemente exigido por la jurisprudencia. Y también es cierto, como alega el demandante-recurrido en su escrito de oposición mediante un detenido análisis de las sentencias citadas por la recurrente y una minuciosa cita de otras sentencias que podrían contrarrestarlas, las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1990 , 4 de junio de 1993 , 23 de octubre de 2003 y 18 de noviembre de 2005 consideran procedente la acción de enriquecimiento injusto para remediar situaciones similares a la aquí litigiosa, de adjudicación de una finca hipotecada sin edificaciones pero sobre la que en realidad sí había una edificación.

'Sin embargo no es menos cierto que la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007 , según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un 'obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1 - 06 y 21-10-05 que mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa'.

Por último, la STS 19 de febrero de 1999 recurso 2710/1994 ' Es una pura contradicción pretender mantener junto a cada norma positiva que otorga acciones y fija plazos de ejercicio la vigencia coetánea de la doctrina del enriquecimiento sin causa, que deja aquélla reducida a la nada. De ahí que la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1.985 , 12 de marzo de 1.987 , 23 de noviembre de 1.998 y 3 de marzo de 1.990 , que sostuvieron, como una de las 'ratio decidendi' de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 y 20 de mayo de 1.993 (citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1.994 , 18 de diciembre de 1.996 y 5 de mayo de 1.997 . Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidiariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son 'ratio decidendi' de sus fallos, sino meros 'obiter dictum' que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( Art. 1º.6 C.C .). Sólo con toda claridad ha admitido esta Sala la confluencia ante un mismo supuesto fáctico de la acción de enriquecimiento y la aquiliana del art. 1.902 C.C . en sus sentencias de 12 de abril de 1.955 , 10 de marzo de 1.958 , 22 de diciembre de 1.962 y 5 de mayo de 1.964 ( aunque la sentencia de 5 de octubre de 1.985 estime cuestionable la acumulación de la acción de indemnización y la de enriquecimiento). Pero en este procedimiento no hay ningún motivo para aplicar la doctrina antedicha ni para modificarla, porque los daños y perjuicios no los pide la parte actora por vía de acción de responsabilidad extracontractual, sino por la acción de evicción, subsidiariamente por acción pauliana, y subsidiariamente por vía de enriquecimiento injusto'.

En conclusión, la aplicación del principio general del Derecho de interdicción del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, pues si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, sin que las sentencias reseñadas en el recurso puedan llevarnos a otra conclusión, es más, lo corroboran'.

CUARTO.-Aplicación al caso.

Como decíamos mas arriba, la posición del recurrente no nos convence, porque no hay enriquecimiento injusto.

La prueba desarrollada por el Banco es contundente. Arqueo de caja que demuestra que no hay exceso ni apropiación. Revisión por dos veces de la maquina contadora de billetes sin que se detecten descuadres, y si a eso se une la grabación constante de la actividad del cajero, que según los testigos no demuestra maniobras extrañas, lleva al mismo resultado que el Juez de Instancia.

Frente a esa prueba, la mera afirmación de lo contrario, sin más apoyo que la propia palabra, es inútil a la vista del Art.217 L.E.C .

QUINTO.-Primas del contrato de seguro.

El Art.22 L.C.S . reconoce la voluntad unilateral de ambos contratantes en plano de perfecta igualdad, como causa bastante para resolver el contrato de seguro, sin expresión del motivo que lo justifica; basta la simple voluntad de quererlo hacer, pero el ejercicio de esa voluntad está sometido a un régimen especifico; la denuncia por escrito, o lo que es lo mismo notificación recepticia y con dos meses de antelación al vencimiento del contrato o de cualquiera de sus prorrogas, así se expresa el precepto citado al decir: 'Artículo veintidós.

1. La duración del contrato será determinada en la póliza, la cual no podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, podrá establecerse que se prorrogue una o más veces por un período no superior a un año cada vez.

2. Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de, al menos, un mes de anticipación a la conclusión del período del seguro en curso cuando quien se oponga a la prórroga sea el tomador, y de dos meses cuando sea el asegurador.'

Así pues no bastan las denuncias verbales, ni las cursadas por teléfono, en las que se basa el recurrente. Necesariamente deben ser por escrito, repetimos recepticio, entregado a la aseguradora o a su representante, fax, telegrama, correo electrónico, etc., que dejen huella de su envío y recepción.

Desde las exigencias legales expuestas vemos que no es posible la postura del recurrente, pues las llamadas telefónicas no son bastantes, y las denuncias escritas son extemporáneas, tal y como dice la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal deDª. Gema , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 89 de los de esta Villa, en sus autos Nº 83/2016, de fecha veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, eIMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM,abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00- 0886-16» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 8 de mayo de 2017.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.