Sentencia CIVIL Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 6/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2004/0104688
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6/2016 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 779/2004.
Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid.
Parte recurrente: VMARK SOFTWARE ESPAÑA, S.A.
Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado
Letrado: D. José Luis Huerta González
Parte recurrida: QUITER SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.L.
Procuradora: Dª Silvia Scott-Glendonwyn Álvarez
Letrado: D. Julio López Torrens
SENTENCIA nº 105/2017
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. José
Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 779/2004 ante el
Juzgado de Primera Instancia núm. Cuarenta y seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado
la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de diciembre de dos mil catorce.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, QUITER SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.L.,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Scott- Glendonwyn Álvarez y asistida del Letrado
D. Julio López Torrens, así como la demandada, VMARK SOFTWARE ESPAÑA, S.A., representada por
el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado y asistida del Letrado D. José Luis Huerta
González.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada, tras la rectificación del fallo efectuada por auto de fecha 4 de febrero de 2015, es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Silvia Scott-Glendonwyn, en representación de QUITER SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.L., contra VMARK SOFTWARE ESPAÑA, S.A., debo declarar y declaro lo siguiente: 1º) Que con las actuaciones llevadas a cabo por VMARK se ha infringido el criterio de la buena fe recogido en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal .

2º) Que es un acto desleal la actuación realizada por VMARK por la cual ha procedido a la captación de empleados de QUITER de forma poco ética y desleal, además de la inducción de dichos exempleados de QUITER, quienes contraviniendo sus obligaciones contractuales anteriores, han facilitado información privilegiada y confidencial a VMARK, con infracción de los artículos 13 y 13 de la LCD .

3º) Que es un acto desleal la actuación de VMARK de utilizar el programa informático y generador de programas y aplicaciones GEN 4 GL de Quiter para la elaboración y lanzamiento de un muevo producto denominado 'VCAR AUTOMOTIVE'.

4º) Que es un acto desleal la actuación de VMARK de negarse al suministro de licencias de la Base de Datos 'Universe', aprovechando su situación privilegiada de ser el proveedor en exclusiva en España de dicho producto.

Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, asó como a que cese en las referidas actuaciones, acordando en consecuencia la prohibición de comercialización del producto 'VCAR AUTOMOTIVE', y la retirada del mercado de dicho producto en donde estuviera instalado.

Debo acordar y acuerdo la remoción de los efectos producidos hasta el momento, entre los que se encuentra: La retirada del mercado del producto 'VCAR AUTOMOTIVE'.

La retirada de anuncios publicitarios de dicho producto 'VCAR AUTOMOTIVE', así como de la página web existente.

La publicación en prensa de la presente sentencia.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. QUITER SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra VMARK SOFTWARE ESPAÑA, S.A. por la que solicitaba: La declaración de que con las actuaciones llevadas a cabo por VMARK se ha infringido el criterio de la buena fe recogido en el artículo 5 LCD .

La declaración de que es un acto desleal la captación de empleados de QUITER 'de forma poco ética y desleal', además de la inducción de dichos ex empleados de QUITER, quienes contraviniendo sus obligaciones contractuales han facilitado información privilegiada y confidencial a VMARK, con infracción de los artículos 13 y 14 LCD .

La declaración de que es un acto desleal la actuación de VMARK de utilizar el programa informático y Generador de programas y aplicaciones GEN 4 GL de QUITER, para la elaboración y lanzamiento de un nuevo producto denominado 'VCAR AUTOMOTIVE' La declaración de que es un acto desleal la actuación de VMARK de negarse al suministro de licencias de la Base de Datos 'Universe' aprovechando su situación privilegiada de ser el proveedor en exclusiva en España de dicho producto.

Cese de dichas actuaciones acordándose la prohibición de comercialización del producto 'VCAR AUTOMOTIVE'.

La remoción de los efectos producidos entre los que se encuentra: La retirada del mercado del producto 'VCAR AUTOMOTIVE' La retirada de anuncios publicitarios de dicho producto, así como de la página web existente.

La publicación en prensa de la presente sentencia.

Dentro del totum revolutum en que se convierte la demanda y el propio suplico debemos determinar cuáles son los hechos en que se sustenta en concreto cada uno de los ilícitos y cuáles son en concreto los ilícitos que se invocan.

Así, la relación entre hechos e ilícitos se contiene en la fundamentación jurídica de la demanda, en la que se citan los artículos 5 , 6 , 11 , 12 , 13 y 14 LCD - siempre nos referimos a la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre - y se desarrollan del siguiente modo: El denominado 'criterio general de la buena fe' es una especie de resumen de los hechos en donde se entremezclan los tipos correspondientes a otros ilícitos.

Sostiene la demanda que cinco ex empleados de la actora, quienes a su vez son inducidos por la demandada, intentan anular el producto 'QUITER AUTOWEB' del mercado al negarse al suministro de las licencias necesarias para su comercialización y se aprovecha de la información privilegiada de QUITER para lanzar un producto en competencia directa.

Según la demanda (pg. 13), la demandada incumplió el contrato suscrito entre ambas sociedades para la adquisición de 1500 licencias, negándose a seguir suministrando a QUITER las licencias de uso de la Base de Datos 'Universe' que previamente había pagado. Dicho incumplimiento contractual motivó que la actora interpusiera una demanda contra VMARK sustanciada en el procedimiento 1304/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid. Ante la negativa a seguir suministrando licencias ya pagadas hubo de suministrarse la demandante de otros proveedores fuera de España.

Actos de confusión (artículo 6), actos de imitación (artículo 11.2) Las conductas se acaban relacionando entre sí. De este modo se alude a la confusión que en el mercado produce el lanzamiento del producto VCAR AUTOMOTIVE por las similitudes de este producto con el producto QUITER AUTOWEB puesto que los concesionarios de automóviles han alertado de dichas similitudes.

Explotación de la reputación ajena ( artículo 12 LCD ).

VMARK pretende aprovecharse del trabajo y esfuerzo realizado por QUITER al utilizar el programa informático de QUITER.

Consiste el ilícito también en el aprovechamiento de la labor comercial ofertando un nuevo producto 'VCAR AUTOMOTIVE' que en realidad es copia del producto 'QUITER AUTOWEB'.

Violación de secretos (artículo 13) e inducción a la infracción contractual (artículo 14).

De nuevo se relacionan estas conductas con el artículo 5 LCD .

Se sustenta en que VMARK ha inducido a varios trabajadores de QUITER para 'infringiendo sus deberes contractuales' acceder a su 'estrategia comercial' y 'listado de clientes', así como a su programa informático 'AUTOWEB', para ser copiado.

Se menciona en concreto a dos trabajadores: D. Gregorio y D. Hugo , expertos y conocedores del citado programa.

En la relación fáctica de la demanda se añade a D. Jaime , que estaba en disposición de aportar el listado de clientes y la entrada de los mismos, dadas sus relaciones; a D. Lucas , que prestaba servicios como consultor comercial; y a D. Matías , coordinador de postventa.

De D. Gregorio se dice que era experto en el programa y que tenía a su disposición los códigos fuente.

De D. Hugo se dice que era jefe de proyectos, lo que implica conocer el programa.

También se añade que Dª Africa , responsable del departamento de conversión de datos, fue invitada a dejar QUITER bajo promesa de una mayor remuneración y mejores condiciones laborales.

Dentro del caos en que se acaba convirtiendo la relación fáctica de la demanda, incluyendo además continuas reiteraciones, nos hemos preocupado de señalar cuáles son los concretos preceptos de la Ley de Competencia Desleal que se invocan y a qué hechos concretos se refiere la cita.

Recordemos las obligaciones que incumben a la parte demandante al efectuar el reproche de deslealtad concurrencial.

La Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal destaca que se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada conducta tienden a liberalizarla o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad.

El Tribunal Supremo - entre otras, Sentencia 822/2011 de 16 de diciembre de 2011 - ha destacado la necesidad de que los hechos que se relacionen se incardinen por el demandante en los tipos legales previstos como actos de competencia desleal, incluido el relativo a los actos contrarios a la buena fe que contempla el artículo 5 LCD - actual art. 4 de la Ley -.

Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente.

Sin exigir un adecuado planteamiento de los ilícitos no solo se generaría indefensión en la parte demandada sino que las propias actuaciones se convertirían en un totum revolutum como sucede aquí con la demanda y con la propia sentencia recurrida, que acaba por reproducir de manera genérica preceptos legales, algunos ni siquiera contemplados en la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia resultó estimatoria de la pretensión ejercitada.

A tal efecto señala que VMARK ha copiado el programa QUITER AUTOWEB, que se ha aprovechado de él para lanzar el suyo propio; que la demandada ha captado una serie de empleados de la demandante para copiar y realizar su programa y visitar clientes de la hoy demandante, aprovechándose de su reputación, que ha realizado ofertas a empleados con ánimo defraudatorio, que modificó el programa sin la autorización de la demandante, incluso utilizando herramienta GEN4GL sin permiso de la demandante.

Y de modo genérico reproduce los artículos 5 , 6 , 7 , 9 , 11 , 12 y 14 LCD .

Resulta sorprendente que se reproduzcan de manera genérica preceptos que no fueron invocados en la demanda para sustentar los ilícitos (v. pg. 54 y ss. de la demanda) o que se aluda en la sentencia a hechos que no se relacionaron con preceptos concretos, según hemos expuesto.

Y en algún caso se omite el ilícito invocado en la demanda ( artículo 13 LCD ). Tal omisión requería el necesario complemento para poder sustentar de nuevo en esta segunda instancia dicha conducta como ilícito concurrencial, de modo que queda definitivamente apartada del objeto de conocimiento.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por VMARK SOFTWARE ESPAÑA, S.A.

El motivo primero del recurso rechaza que se hubiera copiado el programa 'QUITER AUTOWEB' o la herramienta 'GEN4GL'.

Se refiere el motivo al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid - Diligencias Previas 3965/2005 - por el que se acuerda el archivo de la causa por un presunto delito contra la propiedad industrial de VMARK frente a QUITER, que destaca que el informe pericial al que se refiere QUITER no puede ser concluyente dado que no se ha comparado el código fuente de ambos programas. El Auto se sustenta en tres informes periciales emitidos por organismos de la Policía: (i) Informe de la Policía Científica de 16 de mayo de 2008, (ii) Informe de la Sección de Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de fecha 12 de diciembre de 2011 y (iii) nuevo Informe ampliatorio del anterior de 26 de abril de 2013. Se cita también el auto dictado por la Audiencia Provincial por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por QUITER.

Valoración del Tribunal.

Debemos destacar el análisis de los informes periciales efectuado en el Auto de fecha 5 de mayo de 2014 dictado por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias.

En lo que aquí interesa, el citado Auto señala lo siguiente: '

SEGUNDO. El recurso debe ser desestimado a la vista de las pruebas periciales practicadas. Entiende este Tribunal que los informes de 3 de Junio de 2005 y de 15 de Diciembre del mismo año elaborados por la entidad Ciber Experience SL (Cybex) y aportados por la querellante deben ser rechazados desde el momento en que la Instructora ha otorgado mayor valor probatorio a los elaborados por la Policía Científica. En ningún momento duda este Tribunal de la capacidad y conocimientos del autor de los informes aportados por la ahora apelante, pero al haberse emitido tres informes aportados por peritos pertenecientes a organismos públicos, parece razonable que la Instructora atienda a éstos últimos. Y ello es así porque la Instructora tiene la facultad para optar, entre los diversos dictámenes periciales aportados a los autos, por aquel que reputa más objetivo y convincente, aplicando en la prueba de la apreciación de la prueba pericial, cuando existan informes contradictorios, las reglas de la sana crítica, y, en el caso planteado, no existen razones suficientes para conceder prevalencia a los dictámenes emitidos por un perito de parte, frente a los emitidos por la Policía Científica, que se pronuncian con total imparcialidad, y que no han resultado desvirtuados por ninguna prueba que demuestre su equivocación, salvo las meras alegaciones formuladas por la parte apelante.

(...) Pero restan otros tres informes elaborados por organismos oficiales y los tres son coincidentes.

Así aparece en primer lugar el emitido el 16 de mayo de 2008 en el que la Policía Científica llega a la conclusión de que no se puede determinar si el programa VCR Automotive es copia maquillada del programa Quiter Autoweb, al haberse realizado el informe en base a los discos duros entregados por las partes y no en base a los códigos fuentes que nunca fueron facilitados a los peritos.

En segundo lugar aparece que en fecha 12 de Diciembre de 2011, la Sección de Informática Forense de la Unidad central de Criminalística de la Comisaría General de la Policía Científica, emitió otro informe pericial en el que se hace constar que al disponer únicamente del código fuente de Quiter y carecer del código fuente de Vcar, no es posible la comparación minuciosa de los dos programas; que a pesar de ello se han buscado coincidencias en los nombres, archivos, palabra clave y características propias de programación Quiter, encontrándose múltiples resultados positivos, aunque no es posible determinar más allá de estas coincidencias, al no ser posible obtener el código fuente de Vcar para su estudio.

Y en tercer lugar aparece que, ante la información aportada por la parte querellante sobre el modo de practicar la pericia, se elaboró un tercer informe en fecha 26 de abril de 2013 por la Sección de Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General, que concluye que no resulta posible efectuar la prueba pericial en estas dependencias dado que requiere el uso de herramientas de terceros (descompilador Vlist de Universe) cuyo manejo y resultado se desconoce, por lo que aunque se realizara técnicamente, en ningún caso se podría afirmar concluyentemente que las presuntas coincidencias halladas fueran el resultado de la identidad de todo o parte del código fuente a partir del que se desarrollaron ambos paquetes de software.

(...) Por lo tanto ninguno de los tres informes periciales que se han realizado ha podido determinar que un programa sea copia del otro. Como se ha indicado en los tres informes periciales, sin el código fuente original no se puede determinar si un programa es copia de otro, y el procedimiento que pretende la parte recurrente no garantiza la objetividad e imparcialidad del resultado, y por ello fue rechazado por la Policía Científica.' Lo cierto es que la valoración efectuada en la sentencia recurrida del informe Cybex no toma en consideración tres informes elaborados por organismos oficiales, todos coincidentes y que tiene también en cuenta las coincidencias observadas en el informe Cybex descartando que sobre las mismas pueda sostenerse la existencia de copias del programa Quiter.

Y tras el análisis de los distintos informes, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial descarta que se pueda concluir que un programa es copia de otro.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , fija su doctrina sobre este extremo, declarando: « Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [ RTC 2008, 109] , F. 3).

En el caso que nos ocupa no existen razones que justifiquen apartarse del análisis efectuado por el citado Auto de fecha 5 de mayo de 2014, dictado por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, que examinó exactamente la misma cuestión que la aquí planteada.

Pero hemos de añadir que el planteamiento del informe Cybex sobre lo que constituye 'copia' de un programa de ordenador no puede ser aceptado.

El régimen de protección de los programas de ordenador mediante derechos de autor ha sido objeto de armonización en el seno de la UE mediante la Directiva 91/250/CEE, codificada en la Directiva 2009/24/CE.

La Directiva se incorporó al Derecho español en el Título VII del Libro I LPI, «Programas de ordenador» (artículos 95 a 104 ), que se define como «toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación», incluyendo la documentación técnica y los manuales de uso ( artículo 96.1 LPI ).

En este caso para satisfacer el requisito de la originalidad basta simplemente con que no se trate de una copia, lo que constituye un límite frente a otras obras protegidas mediante derechos de autor. De este modo, cuando cualquier variación en el código fuente de un programa permite cumplir con el requisito de originalidad frente a otro programa anterior, incluso si el resultado de la aplicación de ambos programas es el mismo, no puede afirmarse que se trata de una copia.

Como ya señaló la Directiva 91/250 - artículo 1 - las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no están protegidos mediante derechos de autor.

Por otra parte no se protege la funcionalidad del programa, el lenguaje de programación o los formatos de archivo como tales - STJUE de 2 de mayo de 2012, C 406/10, apartados 42 a 46 -. Lo que se protege es el código fuente o código objeto - STJUE de 22 de diciembre de 2010, C 393/09, apartado 35 -.

Además, por mucho esfuerzo que represente el desarrollo de un programa, el llegar a los mismos resultados funcionales no constituye infracción ('copia') alguna si no se reproduce el código fuente o el código objeto. Como señala el Abogado General Sr. Jesús Ángel en sus conclusiones en el asunto C-406/10 , 'admitir la posibilidad de proteger una funcionalidad de un programa como tal llevaría a admitir la posibilidad de monopolizar ideas en perjuicio del progreso técnico y del desarrollo industrial'. Y explica la conclusión a la que llega del siguiente modo: 54. Consideremos un ejemplo concreto. Cuando un programador decide desarrollar un programa de ordenador de reserva de billetes de avión dicho software incluirá múltiples funcionalidades necesarias para realizar dicha reserva. En efecto, el programa de ordenador deberá, sucesivamente, encontrar el vuelo que busca el usuario, verificar las plazas disponibles, reservar el asiento, registrar los datos del usuario, tomar en consideración los datos de pago online y, por último, editar el billete electrónico de dicho usuario. Todas estas funcionalidades, estas acciones, vienen definidas por un objeto preciso y limitado. En este sentido son similares a las ideas. En consecuencia, pueden existir programas de ordenador que ofrezcan las mismas funcionalidades.

En consecuencia, el planteamiento del que parte el informe Cybex y se reitera en la ratificación en el acto del juicio - en la que considera innecesario comparar los códigos fuente - resulta inadecuado para determinar si nos encontramos o no ante una 'copia' del programa, como se desprende de los informes de los organismos policiales a los que se refiere el Auto dictado por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, que han tenido en cuenta el citado informe. No se trata, como pretende el escrito de oposición al recurso, de que los organismos policiales no dispongan de medios para elaborar sus informes, sino que ponen de manifiesto que no es posible concluir en la existencia de una 'copia' sobre los presupuestos del informe Cybex.

Finalmente debemos señalar que la falta de impugnación de un informe pericial únicamente implica que no se discute su autenticidad, no que se acepten sus conclusiones, y el hecho de que no se hubiera aportado otro informe por la parte demandada no significa que deba aceptarse sin más la tesis de la actora ( STS 222/2015 de 29 de abril de 2015 ).

Hemos de concluir que no puede afirmarse que se hubieran copiado los programas creados por QUITER.



TERCERO. El segundo de los motivos del recurso se refiere a la inexistencia de inducción a los trabajadores y a clientes de QUITER para que infringieran sus deberes contractuales y a la inexistencia de secreto industrial.

Previamente hemos señalado que la sentencia dictada en la primera instancia omitió cualquier referencia a la existencia del ilícito concurrencial previsto en el artículo 13 LCD de manera que esta cuestión quedó definitivamente apartada del objeto del debate. La parte actora debería en su caso haber interesado el oportuno complemento para que la sentencia se pronunciara sobre dicho ilícito.

Valoración del Tribunal sobre los actos de previstos en el artículo 14 LCD .

El artículo 14 LCD sanciona, además del aprovechamiento de la infracción contractual ajena, un comportamiento realizado en el mercado por persona que participa en él y con fines concurrenciales (arts. 2 y 3), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación o el hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la resolución o determinación, de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce o de terminar regularmente la vigencia de ese vínculo, siempre que, en este caso, tenga la inducción por fin difundir o explotar un secreto industrial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En todos los casos se requiere la preexistencia de una relación contractual entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor. La diferencia determinante radica en el elemento finalista.

En el primer caso (inducción a la infracción de deberes contractuales) el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados del contrato, una de cuyas manifestaciones podrá ser la relativa a mantener o respetar el vínculo contractual por el tiempo convenido en el pacto.

En el segundo, la acción típica que contempla el artículo 14.2 LCD es que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero ello no supondría de por sí un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o bien que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas).

Recordemos que el hecho concreto que se relaciona con el ilícito contemplado en el artículo 14 LCD en el que se sustenta la demanda es que VMARK ha inducido a varios trabajadores de QUITER para 'infringiendo sus deberes contractuales' acceder a su 'estrategia comercial' y 'listado de clientes', así como a su programa informático 'AUTOWEB', para ser copiado.

En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia, que potencia la pugna por la clientela y los factores de producción, y que no construye el ilícito sobre simples criterios de corrección profesional, sino de eficiencia económica, la deslealtad no viene determinada por la simple oferta para contratar, por el mero contacto con los trabajadores y clientes del competidor o por la captación de unos y otros.

Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitación profesional de los trabajadores, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le convenga. En suma, el empresario que con su oferta de empleo determina a un trabajador empleado por un tercero a terminar su relación laboral mediante dimisión para entrar a su servicio, no está cometiendo un acto de competencia desleal si no concurren además las circunstancias antes expuestas.

En el supuesto que nos ocupa la demanda, cuando relaciona hechos concretos con el precepto invocado, no identifica a qué 'listado de clientes' se refiere del que se hubieran servido los trabajadores de QUITER. Y es que en realidad, no constituye acto desleal alguno el que los antiguos trabajadores se pongan en contacto en su nuevo empleo con los que eran clientes de QUITER, y de los que tenían conocimiento por el trabajo que venían realizando.

Como señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 : ' Respecto de la alegación de que [...] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que poseía como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo.

Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado (por implicar obstaculización, expolio, engaño, confusión, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero '.

Aplicados estos conocimientos a la captación de clientela y al artículo 5 LCD el resultado es el mismo.

No constituye acto desleal alguno.

Como señalaba la STS de 17 de abril de 2009 : '[...] Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero.

Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse los demandados hubieran comenzado a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad. Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores' .

En este caso ni se concretan recursos específicos de la actora de los que la demandada se hubiera servido, más allá de los conocimientos adquiridos por los antiguos trabajadores, ni el conocimiento de la 'estrategia empresarial' - en términos así de genéricos - de la actora por los trabajadores permite afirmar la existencia de ilícito alguno.

Hemos de añadir que de la demanda, que contempla dos técnicos y tres comerciales, ni siquiera se desprende que se trate de trabajadores que resulten esenciales para el desempeño de la actividad de QUITER.

Y finalmente hemos de señalar que la copia del programa informático, como elemento que cualifique negativamente la conducta a los efectos previstos en el artículo 14.2 LCD , no resulta acreditada.

El motivo del recurso debe prosperar.



CUARTO. El tercero de los motivos del recurso se refiere a la inexistencia de conducta desleal derivada de la negativa de VMARK a suministrar licencias a QUITER.

El recurso se centra en el artículo 16.2 LCD pero lo cierto es que ni la demanda ni la sentencia sustentan el pronunciamiento en dicho precepto. Es más, como ya hemos señalado, la sentencia recurrida ni siquiera conecta adecuadamente los hechos en que se sustenta cada ilícito.

Únicamente podríamos admitir que la demanda hace referencia a este hecho en relación a la cláusula general de buena fe.

Sostiene el recurso que en el procedimiento relativo al incumplimiento de obligaciones contractuales se declaró que QUITER debía haber continuado pagando el mantenimiento de la base de datos Universe. Añade que no existía relación alguna de dependencia respecto de VMARK para contratar las licencias Universe ya que dicho sistema podría sustituirse por otro y señala también que la propia actora reconoce que adquirió las licencias VMARK de un proveedor italiano.

Valoración del Tribunal sobre la negativa al suministro.

El motivo del recurso debe prosperar por las siguientes razones: El artículo 5 LCD - en la redacción de la LCD aplicable al caso - no es un cajón de sastre que permita apreciar el ilícito cuando no se cumplen los tipos específicos. Solo es de aplicación cuando la conducta no queda comprendida en dichos tipos. Si lo está y no se cumplen sus requisitos no es posible acudir al artículo 5. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en una reiterada doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2000 y 15 de octubre de 2001 , entre otras). Si lo que pretende sostenerse es un trato discriminatorio o la situación de dependencia económica no es admisible eludir los presupuestos de aplicación del artículo 16 LCD acudiendo al artículo 5 LCD .

El ilícito se sustenta en la demanda en el incumplimiento del contrato suscrito, según el cual se debían seguir efectuando suministros ya pagados. No cabe identificar los incumplimientos contractuales con actos de competencia desleal.

La propia demanda reconoce que el citado incumplimiento le llevó a suministrarse de otro proveedor, lo que por otra parte no determina ilícito concurrencial alguno.



QUINTO. El cuarto de los motivos del recurso se refiere a la inexistencia de actos de confusión, denigración o engaño y a la inadecuada aplicación del artículo 5 LCD .

El recurso comienza señalando que la demanda entremezcla las conductas de los artículos 6 y 11 LCD .

Añade que las funcionalidades de los productos necesariamente debían ser similares puesto que iban dirigidas a un mismo público, que VMARK no ha producido todos los interfaces correspondientes a cada marca de vehículos y que aspectos como la utilización de la base de datos Universe como punto de partida o la similitud entre la denominación 'Vcar Win 32' y 'Vcar Automotive' o la información de la página web de VMARK no permiten apreciar confusión alguna.

Valoración del Tribunal.

Ciertamente la demanda acaba mezclando, como hemos visto, dos tipos de ilícito claramente diferenciados. En la misma se alude a la confusión que en el mercado produce el lanzamiento del producto VCAR AUTOMOTIVE por las similitudes de este producto con el producto QUITER AUTOWEB puesto que los concesionarios de automóviles han alertado de dichas similitudes.

Esto no constituye acto de confusión de los previstos en el artículo 6 LCD .

En la STS 97/09, de 25 de febrero de 2009 se destacan las diferencias entre los ilícitos examinados: [...] la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo a la doctrina científica más autorizada, deslinda los respectivos ámbitos de los arts. 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal declarando que el primero de dichos preceptos es aplicable a las creaciones formales o signos distintivos y el art. 11.2 a las creaciones materiales, comprendiendo tanto los productos como las formas tridimensionales aunque éstas puedan ser registradas como marca ( STS 30-5-07, en rec. 2037/00 , con cita de las SSTS 11-5-04 , 7-7-06 y 7-6-00 ), de suerte que 'en el art. 6 se ubica la presentación del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a las creaciones técnicas, artísticas estéticas y ornamentales' ( STS 17-7-07, en rec. 3426/00 , y en el mismo sentido STS 10-10-07 en rec. 4132/00 ).

En primer lugar, no existe confusión alguna entre los signos utilizados por VMARK y los utilizados por QUITER.

En segundo lugar, la funcionalidad del programa ni siquiera está protegida por el derecho de autor.

Como es obvio muchos programas o productos pueden tener una funcionalidad semejante o idéntica y de ello no se deriva ningún ilícito. Esto no comporta asociación alguna en el público de los consumidores, ni aprovechamiento de la reputación, salvo que se piense que todo producto que cumple la misma función aprovecha la reputación de otro anterior. Y lo mismo hemos de decir de la forma de uso de los programas o productos.

Por otro lado el recurso se refiere a la inexistencia de actos de engaño o denigratorios de los artículos 7 y 9 LCD .

En este aspecto el recurso se torna innecesario en cuanto la demanda no sustentaba la concurrencia de ninguno de estos ilícitos.

Finalmente se refiere el motivo del recurso a los presupuestos de aplicación del artículo 5 LCD .

Señala el recurso que lo único que hace la demandante es mencionar de modo genérico la buena fe y entremezclar de nuevo todas las conductas tipificadas en otros preceptos.

Ciertamente la buena fe se utiliza en la demanda como hilo conductor de los distintos ilícitos. Al margen de que hayamos examinado alguna conducta incardinable específicamente en la cláusula general, como la captación de clientela, y de que la demanda, con escaso rigor vaya recorriendo distintos tipos legales, ya hemos destacado que el artículo 5 LCD - actualmente artículo 4 - no se convierte en una especie de cajón de sastre.

Así lo ha venido reiterando el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 468/2013, de 15 de julio de 2013 : Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

El defectuoso planteamiento de la demanda se reproduce por la parte apelada en el propio escrito de contestación al recurso, con afirmaciones del siguiente tenor (pg. 17): 'Esta parte entiende igualmente como dispone la sentencia apelada, que VMARK si que ha realizado actos de confusión, denigración o engaño sobre los de QUITER, habiéndose aplicado correctamente el Art.

5 de la LCD .' Sorprende además la referencia a actos de denigración o engaño cuando la demanda no se sostiene en tales tipos legales, como ya hemos advertido.

El motivo del recurso, atendiendo a lo expuesto, debe prosperar.

El recurso rechaza igualmente la concurrencia de un ilícito de los previstos en el artículo 12 LCD (pg. 35).

Dentro de la permanente confusión que se observa en la demanda sobre el alcance de los tipos legales el ilícito se hace recaer aquí en que la demandada ha copiado el programa creado por QUITER.

Ni se acredita que el programa se hubiera copiado ni el alcance del ilícito se incardina en tales hechos.

Como señala la STS 95/2014 de 11 de marzo de 2014 : La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial - industrial, comercial o profesional-.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado a fin de revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y, en su lugar, desestimar la demanda.

Resulta innecesario examinar el quinto de los motivos del recurso relativo a la publicación de la sentencia.



SEXTO. Dada su estimación, no cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC . Las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora - artículo 394 LEC -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por VMARK SOFTWARE ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuarenta y seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y en su lugar, DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por QUITER SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.L. contra VMARK SOFTWARE ESPAÑA, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas, con imposición a la parte actora de las costas causadas en las actuaciones.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.