Sentencia CIVIL Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 512/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00105/2017

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32054 42 1 2016 0000082

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2016

Recurrente:ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (ANTES NCG BANCO SA)

Procurador: Dª MARTA ORTIZ FUENTES

Abogado: Dª MARIA VICTORIA FERNANDEZ CORRAL

Recurrido:MONTREAL DE INVERSIONES SL

Procurador: D. RAMON MONTERO RODRIGUEZ

Abogado: Dª ALINE CASTRO MARTINEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I ANÚM.00105/2017

En la ciudad de Ourense a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, seguidos con el nº. 23/16, Rollo de apelación núm. 512/16, entre partes, como apelante la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.), representada por la procurador de los tribunales Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrado Dª Mª Victoria Fernández Corral y, como apelada, la entidad Montreal de Inversiones S.L., representada por el procurador de los tribunales D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección de la letrado Dª Aline Castro Martínez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que he de estimar como estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr.Montero Rodríguez actuando en nombre y representación de MONTREAL DE INVERSIONES, S.L., frente a ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., y en dicha razón, se declara la nulidad de la estipulación Cláusula TERCERA BIS del Contrato de Préstamo Hipotecario de fecha 16 de noviembre de 2009 suscrito entre la actora y la entidad demandada, condenando a esta última a devolver a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de la citada cláusula desde el 9 de marzo de 2013, hasta el momento actual a liquidar en ejecución de sentencia.

En cuanto a intereses y costas, estese a lo dispuesto en los apartados correspondientes'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidadAbanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.)recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandante Montreal de Inversiones S.L. formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. en ejercicio de una acción de nulidad de la condición general contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. el día 16 de noviembre de 2009, mediante subrogación en el préstamo hipotecario concedido a la promotora del inmueble, uno de cuyos pisos pretendía adquirir, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, cláusula suelo, no inferior a un 3,50%, que es la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo otorgada por la entidad Caixa de Aforros de Galicia, actualmente Abanca Corporación Bancaria S.A. y la promotora Nóvoa y Martín S.L.. Sostiene la actora que la cláusula es una condición general predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos, no negociada, que causa un desequilibrio injustificado en las obligaciones contractuales de las partes en perjuicio del consumidor, impidiendo a los clientes beneficiarse de las fluctuaciones a la baja de los tipos de interés y que si bien se incorporó al contrato un tipo de interés máximo, se fijó en una cantidad que nunca se alcanzó en esas fechas. Por ello solicitó la nulidad de la referida cláusula, condenando a la demandada a su supresión del contrato y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la estipulación cuestionada que ascendieron a 12.993 euros. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que la actora no tiene la consideración jurídica de consumidora pues el préstamo fue concedido para invertirlo en su actividad por lo que no resulta de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios y, subsidiariamente, alegó que la cláusula impugnada no tiene la consideración de condición general y, por ello, no puede ser declarada abusiva, habiendo sido conocida y expresamente aceptada por la prestataria, no impuesta unilateralmente, añadiendo que no puede tener carácter retroactivo la declaración de nulidad solicitada.

La sentencia dictada en primera instancia, considerando a la actora consumidora, estimó íntegramente la demanda, y disconforme la demandada con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación en el que insiste en que en el contrato de préstamo en que se insertó la cláusula, no puede considerarse consumidora a la entidad actora así como en los restantes argumentos contenidos en la contestación a la demanda. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar ha de examinarse si el demandante tiene la condición jurídica de consumidor como se mantiene en la sentencia apelada, extremo que es objeto del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria manteniendo que no puede atribuírsele tal cualidad dada la finalidad del préstamo hipotecario concedido, que era la promoción inmobiliaria. La derogada Ley 26/1984, definía a los consumidores o usuarios, en su artículo 1 , 2 y 3 , desde una doble perspectiva: positiva y negativa. En cuanto a la primera de ellas, eran considerados como tales 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y, desde un punto de vista negativo, señalando que no ostentarán tal condición 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieren, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

A efectos de dicha Ley, el consumidor era la persona que adquiere bienes para su propia satisfacción a modo de estación final del iter económico del proceso productivo, cuando se agota el curso de los bienes y servicios, quedando excluido de tal concepto los empresarios y profesionales que, aun adquiriendo e incluso consumiendo tales productos, lo hacen insertándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación a terceros.

El artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores define el concepto de consumidor, señalando:

'A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a)'cláusulas abusivas': las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

b)'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional:

c)'profesional': toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada'.

En nuestro Derecho, el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, señalaba en la misma línea: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Y el artículo 4 del mismo Real Decreto Legislativo concretaba respecto al concepto de profesional o empresario: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha dado nueva redacción a ambos preceptos, pero incidiendo en el hecho de que la actuación se desarrolle en el ámbito propio de la actividad profesional o empresarial o en un marco ajeno al mismo.

De esta forma, el nuevo artículo 3 establece que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Añadiendo que 'son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El artículo 4 insiste en el mismo concepto: 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

A falta de prueba sobre la cuestión examinada, ha venido existiendo una especie de presunción sobre la condición de consumidor de los prestatarios personas físicas. Sin embargo, lo cierto es que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se formula una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, ésta también debe acreditarse especialmente en supuestos en que aparentemente, se aprecia el destino empresarial o mercantil del crédito objeto de la póliza. Ha de tenerse en cuenta que no puede exigirse la prueba de un hecho negativo como sería que no se desarrolla una actividad comercial o empresarial, incumbiendo al que afirme tal circunstancia, como hecho obstativo de la pretensión, la carga de la prueba ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No puede exigirse la prueba de un hecho negativo, pero sí del hecho positivo relativo a que actuó con fines de consumo privado, que la finalidad del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance del propio consumidor, atendiendo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este caso la sentencia apelada considera a la entidad actora como consumidora porque la cantidad prestada se invirtió en la adquisición de una vivienda y un garaje. El criterio no se comparte pues no se trata de un préstamo concertado para la adquisición de bienes y productos de consumo, para satisfacer una necesidad final de la prestataria, sino para integrarlos en un proceso productivo que era la inversión en muebles e inmuebles, edificios dedicados al arrendamiento y valores mobiliarios. Para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado en relación a la naturaleza y finalidad de éste y no a la situación subjetiva de dicha persona, pues una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto a otras; esto es, la condición de consumidor no es un estado o cualidad de la persona física, sino que viene determinado por su relación con el producto o servicio contratado. En este sentido, respecto a la contratación para desarrollar una actividad empresarial futura, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de julio de 1997 ha declarado que quien 'ha celebrado un contrato para el ejercicio de una actividad profesional no actual sino futura no puede considerarse consumidor', pues el carácter futuro de la actividad no la descalifica como de naturaleza profesional o empresarial.

En este caso, el préstamo hipotecario se solicitó y se concedió para el desarrollo de una actividad empresarial, pues según consta en la escritura el objeto social de la actora es 'aplicar el patrimonio de la compañía para realizar inversiones en bienes muebles e inmuebles, edificios y valores mobiliarios'. La compra de inmuebles tiene por finalidad su posterior alquiler -según se acredita mediante el extracto de la cuenta bancaria aportado por la propia demandante, que refleja que en la misma se ingresan las rentas que los arrendatarios le abonan-, por lo que no puede ampararse en la normativa protectora de consumidores a los efectos pretendidos.

TERCERO.-Constituyendo la cláusula litigiosa una condición general de la contratación según ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , es preciso determinar el alcance del control a que debe ser sometida dicha cláusula en un contrato celebrado con un profesional o empresario.

Al efecto la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2016 , en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto expone la caracterización legal y jurisprudencial del control a que debe ser sometida una condición general de la contratación en un contrato celebrado con un profesional o empresario, señalando textualmente:

'1.- Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusive cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimiter, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

1.- A su vez, la Sentencia de esta Sala nom. 241/2013, de 9 de mayo ,como no podia ser menos dada la meritada prevision legal, rechazó expresamente en su fundamento juridico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cleusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento juridic° 201 record) que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generates pueden ser objeto de control por la via de su incorporacion a tenor de lo dispuesto en los articulos 5.5 LCGC -'[I]a redacción de las clausulas generates deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera complete al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares terminos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre .Esta última, además, respecto de la caracterizacion del control de las condiciones generates de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

«[I]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo ,fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril ,estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»

[...]

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.

CUARTO.-Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.-Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo

representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratacion ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia nóm. 705/2015, de 23 de diciembre ,ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 138/2015, de 24 de marzo ,que este doble control de transparencia consistia en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga juridica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio ,el control de transparencia, como paremetro abstract° de validez de la clithusula predispuesta, esto es, fuera del ambito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para é1 el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga juridica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos tipicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusion este reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/GEE y la Ley de Condiciones Genera/es de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la DirectivA conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representacion fiel del impacto económico que le supondre obtener la prestación objeto del contrato segón contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el espartiol, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus'que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogia, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

CUARTO.-La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, aclara que no se puede identificar condición general de la contratación, aunque sea prerredactada e impuesta, con cláusula abusiva. Las condiciones generales no son por sí mismas ilícitas o abusivas, sino que solo lo serán en los supuestos previstos legalmente. Dicho texto declara que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene que ser necesariamente abusiva. La cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, pudiendo también aparecer en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas. Y así, señala: 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'.

En este caso la parte demandante no ostenta la condición de consumidora, por lo que no resulta de aplicación la normativa especial protectora de consumidores y usuarios, e igualmente, no hay duda de que nos hallamos ante una condición general de la contratación.

La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esa consideración. Pero dicha Ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (artículos 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (artículo 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

El artículo 5 señala que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; y el artículo 7 indica que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo estas últimas que hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que les resulte aplicable. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita a reproducir el régimen de nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE. De ella se deduce que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario. Las condiciones generales insertas en contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan, como límites externos de las condiciones generales, los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del Código Civil y, en especial, las normas imperativas, según recuerda el citado artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En este caso, examinando la cláusula suelo contenida en la póliza suscrita por la entidad bancaria con la promotora, transcrita en la demanda, no puede apreciarse que, en su predisposición, no se hayan respetado por la entidad financiera las garantías establecidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La cláusula suelo aparece incluida es la estipulación tercera bis, que señala que en la fase de amortización el tipo de interés se determinaría sumando un margen de 0,75 puntos porcentuales al tipo de referencia que correspondiera al período, sin que en ningún caso dicho tipo de interés pudiera exceder del 10% ni ser inferior al 3,50%, límite máximo y mínimo a la variación del tipo de interés aplicable convenidos conjunta e inseparablemente por la entidad y el prestatario. La redacción de la cláusula es clara y en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario suscrito entre la actora, la promotora y la entidad bancaria, en fecha 16 de noviembre de 2009, la demandante se subrogó en la parte del préstamo del promotor que gravaba los inmuebles adquiridos, obligándose a satisfacerla declarando que el texto de la escritura lo conocía íntegramente en todas sus partes, obligándose al cumplimiento de cuanto sea consecuencia de la misma, subrogándose no solo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada.

Pues bien, la parte actora alega que la cláusula no supera el control de transparencia, pues no ha existido información suficiente de su existencia y de las consecuencias que implicaba, es decir, del gravamen económico que suponía, dándosele en la escritura un tratamiento secundario que le impidió percibir su verdadera relevancia. Así formulada esta alegación se aprecia que parte de una equivocada interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a la que hace referencia. El parágrafo 201, indica: 'En el Derecho Nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ('la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'), 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ('no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...))'.

Y en los apartados 202 y 203, concluye:

'202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre éstos y consumidores-, a tenor del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .'

Después la Sentencia de 9 de mayo de 2013 examina el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, y en estos casos añade un control de comprensibilidad real de las cláusulas negociadas, de su importancia en el desarrollo del contrato, pero nada se especifica en relación a contratos celebrados con no consumidores, de lo que se deduce que no le son de aplicación las exigencias de transparencia recogidas en el apartado 225.

La cláusula litigiosa es, en este caso, una condición general de la contratación que, como se ha dicho, está adecuadamente expresada en el contrato, sin que revista especial complejidad o problemas de interpretación, apareciendo los tipos aplicables remarcados, en negrilla.

En este sentido, las condiciones que cuantifican intereses o fijan un límite mínimo a la variación a la baja del tipo de interés no ofrece duda alguna en relación al control de incorporación, cumpliendo en principio los requisitos de inclusión previstos en el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (transparencia, claridad, concreción y sencillez), no pudiendo entrar en el doble control de transparencia o comprensibilidad real, reservado a los contratos celebrados con consumidores. En el ámbito de la contratación privada, fuera del marco de la contratación con consumidores, la falta de conocimiento de una cláusula, el error, el engaño, la falta a la buena fe contractual, u otro obstáculo a la libre formación de la voluntad han de ser debidamente probadas.

Si no se ha vulnerado los requisitos de incorporación, la cuestión está en el examen de su conformidad con las normas generales sobre transparencia previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuya infracción también fundamenta la acción de nulidad, entremezclándose los dos controles de transparencia: el semántico o gramatical, que afecta a la claridad de la cláusula y el de comprensibilidad, que supone la existencia de información suficiente para que el contratante tenga oportunidad de conocer las consecuencias económicas del contrato y que puede sufrir si la cláusula aparece enmascarada entre otras que impidan percatarse de su carácter de elemento principal del contrato o que diluyan la atención del interesado, o no se realicen explicaciones verbales o escritas que garanticen la correcta comprensión de su significado y alcance.

Este segundo control de transparencia o de comprensibilidad real solo ha de realizarse a los contratos celebrados con consumidores, no pudiendo efectuarse en relaciones como la litigiosa. Salvo que se probara algún vicio del consentimiento o la cancelación de alguna norma prohibitiva o imperativa, el establecimiento de una cláusula suelo en el contrato ha sido admitida por la jurisprudencia, incluso en contratos celebrados con consumidores, y las reglas generales de los contratos tampoco la prohíben y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita atascar su eficacia conforme a principios generales como la buena fe.

Solamente podrán declararse nulas y, por ello, ineficaces, las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente que sean contrarias a la moral ( artículo 1255 del Código Civil ), introduciendo en contra de los postulados de la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

En este caso no acreditándose la concurrencia de un vicio del consentimiento o de una actuación que pudiese calificarse como un abuso o ejercicio antisocial del derecho, o contraria a las reglas de la buena fe y lealtad contractual, no se aprecia vulneración de normas imperativas o prohibitivas que pudiera determinar la nulidad pretendida, por lo que la demanda ha de ser desestimada, revocándose en tal sentido la sentencia apelada.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición al actor de las costas causadas en primera instancia, y en virtud de lo previsto en el artículo 398 de la propia ley, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas de la presente apelación.

Procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., la procurador de los tribunales Dª Marta Ortiz Fuentes, contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 23/16, Rollo de apelación nº 512/16, cuya resolución se revoca y en su lugar se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal la entidad Montreal de Inversiones, S.L., el procurador de los tribunales D. Ramón Montero Rodríguez, imponiendo al actor las costas causadas en primera instancia, y no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.