Sentencia CIVIL Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 573/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000573/2016
NIG: 3802342120120004511
Resolución:Sentencia 000105/2017
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000894/2012-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Carlos Manuel Marta Gil Quiros Claudio Jesus Garcia Del Castillo
Apelante María Milagros Carmen Rosa Luis Botia Maria Elizabet Mendez Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 573/2016
Autos nº 894/2012-01
Jdo. 1ª Inst. Nº 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº
894/2012-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Carlos Manuel , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo , y asistido por la Letrada Dª
Marta Gil Quirós , contra Dª María Milagros , representada por la Procuradora Dª Elizabeth Méndez Rodríguez,
y asistida por la Letrada Dª Carmen Rosa Luis Botia, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Pilar Olmedo López, dictó sentencia el 29 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Acuerdo estimar la modificación de las medidas de la sentencia de 30 de octubre de 2012 solicitadas por D. Claudio García del Castillo en nombre y representación de D. Carlos Manuel y fijo en su lugar las siguientes: Atribuir al padre la guarda y custodia de su hija menor siendo la patria potestad compartida.

Se reconoce a la madre el derecho a comunicarse con su hija los fines de semana alternos desde las 12 de la mañana hasta las 8 de la tarde del domingo sin pernocta. Debiendo recogerla y reintegrarla al domicilio paterno.

No se fijan períodos vacacionales al constar ya fijada la fecha del juicio principal para el 29 de marzo de 2016.

La madre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros. Importe que debe ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de febrero de 2017 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de modificación de medidas acordó las que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, así como un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 12 de la mañana a las 8 de la tarde sin pernocta, se interpone recurso por la parte demandada, alegando en primer lugar la existencia de nulidad de actuaciones por haber sido declarada la rebeldía de la citada parte, y con fundamento en error en la valoración de la prueba, interesa se amplíe el régimen de visitas y se suspenda la obligación de pago de los alimentos ordinarios atendiendo a su carencia de ingresos económicos.- Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por la alegación de nulidad de actuaciones debe recordarse que el art. 227.2 de la LEC exige, para poderse declarar nulidad de actuaciones con ocasión de de un recurso, que haya sido solicitada expresamente en éste; y del examen del escrito de impugnación de la resolución recurrida se observa que en el suplico del recurso no se insta que se declare nulidad, sino que se dicte sentencia estimatoria de aquél en el sentido de ampliar el régimen de visitas y de suprimir la pensión de alimentos.- Por lo tanto, no puede entenderse deducida en legal forma la petición de nulidad, por lo que queda vedado a este Tribunal pronunciarse sobre la misma en esta alzada.-

TERCERO.- Entrando ya que en lo que constituye estrictamente el recurso, y comenzando por la impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, la pretensión debe desestimarse por cuanto de las pruebas que obran en autos se constata que la situación económica de la progenitora es del tal entidad que ni siquiera es conocido que tenga un domicilio donde poder atender debidamente a la menor.- Así, además de las propias alegaciones del recurso al respecto, a los folios 50 y siguientes de las actuaciones obra un informe emitido por la Sección de Servicios Sociales del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 sobre la declaración de riesgo de la menor, informe del cual se aprecia como la recurrente carece de cualquier tipo de ingresos, se encuentra en desempleo (folios 82 y 83 de autos, declarados pertinentes por Auto de este Tribunal de fecha 9 de noviembre de 2016 , no habiendo trabajado nunca desde su llegada a España, habiendo incluso permanecido en ocasiones en situación irregular.- Carece de residencia fija, comenzando por residir en un recurso de alojamiento temporal que le facilita Servicios Sociales, posteriormente en otro recurso hasta que se muda a la vivienda de otro hijo, que desaloja a mediados de 2015, se le busca otro recurso del cual también sale procediendo a 'ocupar' una vivienda.- Necesita de apoyos para alimentación y bonos de transporte de los Servicios Sociales y diversas ONG.- En esta precaria situación no aparece que sea conveniente para la menor ampliar el régimen de visitas establecido en la instancia, hasta que exista constancia de tener los recursos mínimos necesarios, en especial, una vivienda adecuada donde pueda desarrollarse un más amplio régimen de visitas.-

CUARTO.- En cuanto al segundo de los motivos de recurso que hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse de recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital.- Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones.- De esta nueva doctrina debe analizarse, por lo tanto, si existe y se ha debidamente acreditado esa 'pobreza absoluta' que hace referencia nuestro Tribunal Supremo, y en ese caso lo procedente es no la supresión o exención del pago de la pensión, sino su suspensión temporal hasta que el alimentante perciba ingresos.- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

QUINTO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas, dando por reproducidas todas las ya analizadas en el fundamento pretende sobre la situación económica de la recurrente, este tribunal concluye que debe estimarse este motivo de recurso.- Toda vez que la apelante carece totalmente de ingresos, necesitando de la ayuda de diversos organismos para las necesidades más básicas, y ni siquiera consta que tenga una vivienda, impone que esta obligación debe quedar en suspenso temporalmente hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Milagros , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de acordar la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos señalada en la instancia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.