Sentencia CIVIL Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 217/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 105/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Ceuta
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 99/2.016
Rollo de Apelación n º 217/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 27 de Febrero de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz
los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda
y Custodia de Menores en el que figura como parte apelante DON Jose Francisco , representada por el
Procurador Don Juan Carlos Teruel López y defendida por el Letrado Doña Luz Elena Sanín Naranjo, y como
parte apelada DOÑA Felisa , representada por el Procurador Don Angel Ruiz Reina y defendida por el
Letrado Abselam Abderrahaman Maate, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Ceuta en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2.016 aclarada por auto de fecha 7 de Octubre de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jose Francisco se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 22 de Enero de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante el primer motivo de su recurso, como alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una cuestión meramente jurídica como lo es la pretendida incongruencia extrapetita de la sentencia apelada con las pretensiones de las partes, con infracción de lo dispuesto en los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ciertamente, el artículo 218.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil impone como requisito imperativo del contenido de las sentencias, entre otros, ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes. La congruencia, es harto conocido por reiterado jurisprudencialmente, se define por la perfecta adecuación de la parte dispositiva con los pedimentos de la demanda que conlleva igualmente a la adecuación con los términos que las partes han planteado sus peticiones y pretensiones, no pudiendo la sentencia otorgar mas de lo pedido, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado ni otorgar cosa diferente que no hubiere sido pedida ( sentencias entre otras, Tribunal Supremo 8 febrero y 11 abril 2000 , 26 noviembre 2001 ; 10 abril , 16 mayo y 8 noviembre 2002 , 19 septiembre 2003 , 4 octubre 2004 y 25 mayo 2005 ). Visto por el Tribunal los escritos rectores del procedimiento y la sentencia apelada, el motivo de recurso ha de rechazarse al cumplir la sentencia apelada tal requisito en el aspecto ahora denunciado La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 1.996 , compendiando la doctrina jurisprudencial establecida por la misma, establece que la congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras; debiendo resultar la incongruencia de comparar lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido.

No puede desde luego desconocerse que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados 'procesos especiales', 'matrimoniales y de menores' con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles.

El propio artículo 216 exceptúa de su aplicación los 'casos especiales' en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto. Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en sus sentencias 120/1.984, de 10 de Diciembre y 4/2.001, de 15 de Enero , entre otras muchas, cuando, refiriéndose a esta clase de procesos, declara que ' la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu, pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ' . Y, en efecto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la renuncia, el allanamiento o la transacción (artículo 751.1), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores ( artículos 770.6 ª, 773.1 , in fine, 774.4, 775.2 y 777.7), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (artículo 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (artículo 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (artículos 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4), por todo lo cual procede la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tercer motivo del recurso habremos de tener en cuenta que la motivación de las sentencias y autos constituye tanto una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución Española ) como de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el primer aspecto forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 23 de Abril de 1.990 y del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 1.1991). Dice el Tribunal Constitucional que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 101/92, de 25 de Junio ). Y resalta que procede el amparo cuando las resoluciones judiciales dictadas en el ejercicio de aquella función (interpretación y aplicación de la legalidad) resulten arbitrarias o infundadas por efectuar una interpretación o aplicación de la legalidad carente en absoluto de razón o motivación jurídica ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 141/92, de 13 de octubre ).

La exigencia formal de la motivación responde esencialmente a una doble finalidad: exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, y es importante tener en cuenta esta doble perspectiva, porque hay motivación suficiente cuando se cumplen ambas finalidades ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 5 de Mayo de1.990 y 28 de Octubre de1.991 y del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.992 y 20 de Febrero de 1.993 ). Sin embargo, una adecuada motivación cubre también otras necesidades como la de contribuir a la unificación interpretativa, y sobre todo sirve para aclarar el fallo en el momento de su ejecución, ora en cuanto a lo que en él aparezca confuso, ora por estar precisado de interpretación habida cuenta la sobriedad del pronunciamiento.

Para entender cumplido el requisito de la motivación no se exige una extensión mínima en el razonamiento, ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. No la excluyen: la «no muy pródiga cita de preceptos aplicados» ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Diciembre de 1.992 ), una redacción defectuosa, pero inteligible ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Diciembre de 1.992 ), una argumentación escueta y concisa ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Noviembre de 1.992 ), y la parquedad o brevedad en el razonamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de Octubre de 1.991 , 10 de Marzo de 1.992 , 9 de Abril de 1.992 y 16 de Octubre de 1.993 ). El Tribunal Supremo considera motivación suficiente que: la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Febrero de 1.989 ); o a través de los argumentos y razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Noviembre de 1.989 ); o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 y 7 de Marzo de 1.992 ).

Dicho lo anterior, de una somera lectura de la sentencia apelada se infiere que en la misma no hay atisbos del mencionado vicio procesal, cuestión distinta es que le guste o no a la parte apelante.



TERCERO.- Basa la apelante los demás motivos de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para denegar un sistema de custodia compartida del hijo común menor de edad, y, subsidiariamente, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Ahora bien, en el presente supuesto y dada la importancia de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, resulta evidente que la 'Juez a quo' no pudo valorar la misma ya que entonces no se había practicado.

Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.

El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010 ), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor' , afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014 .

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' .

Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor' y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014 ). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015 , que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura.

En el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con los menores.

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial practicada hemos poner de relieve que emitido el correspondiente informe pericial psicológico por el Instituto de Medicina Legal y Forense de Ceuta que consta como documental a los folios 104 y siguientes de las actuaciones se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal mediante la diligencia de ordenación de fecha 6 de Septiembre de 2.016 (folio 108), no siendo el mismo ratificado a presencia judicial en el Juicio Verbal al no haber hechos las partes uso de la facultad que les confiere el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, desde un punto de vista procesal o formal, no cabe hacer ningún reproche.

Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración material de la prueba pericial, pues, señala el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' , que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil , manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana crítica', por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar si el interés de los menores aparece o no protegido por la adopción de un sistema de custodia compartida, la prueba pericial técnica resulta determinante según la doctrina jurisprudencial que se expuso al inicio de la presente resolución, si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de 'prueba tasada' (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000 , 10 de Junio de 2.000 , 22 de Julio de 2.00 , 14 de Octubre de 2.000 , 24 de Octubre de 2.000 , 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001 ). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto 'no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla' . Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 , ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La 'sana crítica' se ha identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana' en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995 ; con 'normas racionales' en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el 'sentido común' en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990 ; con las 'normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana' en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el 'logos de lo razonable' en la de 13 de Febrero de 1.990; con el 'criterio humano' en la de 28 de Julio de 1,994; el 'razonamiento lógico' - sentencia de 18 de octubre de 1994 ; con la 'lógica plena' en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el 'criterio lógico' en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el 'raciocinio humano' en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba '... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.

Pues bien, dado que en el mencionado informe se explica suficientemente la metodología seguida para la confección de su dictamen consistente en entrevistas con las partes, aplicación de determinadas pruebas psicológicas y estudio del procedimiento, llegando a idénticas conclusiones en cuanto a que resulta más beneficioso el menor el sistema de custodia exclusiva de la madre el motivo del recurso ha de ser desestimado así como todas las peticiones que de forma subsidiaria se hacen con respecto al mismo.



CUARTO.- Por lo que se refiere al régimen de vistas establecido a favor del progenitor no custodio y dado que en la sentencia apelada se concede la pernocta del menor a partir de los tres años de edad, y dado que al folio 14 de las actuaciones consta una certificación del Registro Civil en la que se certifica que el menor nació el día NUM000 de 2.014, es decir, que en la actualidad el menor ya ha cumplido los tres años, entendemos que dicha circunstancia sobrevenida hace que el motivo del recurso carezca de objeto por aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, en cuanto a las alegaciones relativas a la ordenación de los gastos extraordinarios así como la exención del pago de la pensión alimenticia, con ello, viene a alegarse en el recurso peticiones que no se formularon en la demanda inicial de las actuaciones por lo que no fueron objeto de tratamiento especial en la primera instancia, y por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la 'reformatio in peius' y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial 'a quo', salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellationis, nihil innovatur' ( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

QUNITO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Francisco y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Francisco contra la sentencia de fecha 27 DE Septiembre de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Ceuta en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.