Sentencia CIVIL Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 680/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 680 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe
Juicio Ordinario número 1445 de 2015
SENTENCIA NÚM. 105 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día veinticuatro de abril de dos mil diecisiete por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe en los
autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1445 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Clemente y Doña Lorenza , representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Joaquín García Belmonte y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Pelayo Baguena, y
como apelados, Don Domingo y Doña Marisa , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Julia Domingo
Hernanz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Emilio Vicente García Blay.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Desestimo la demanda interpuesta por Clemente Y Lorenza representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Belmonte, contra Domingo Y Marisa .

Desestimo igualmente la demanda reconvencional interpuesta.

Se imponen a la parte actora al pago de las costas procesales causadas por la demanda principal y a la parte demandada por las costas causadas por la demanda reconvencional.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Clemente y Doña Lorenza , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que ante la existencia del derecho de servidumbre de no alzamiento que le corresponde a la finca de los demandantes en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de Segorbe, como predio dominante, se reconozca el menoscabo del referido derecho por la parte demandada y, en consecuencia, se condene a los demandados, aquí recurridos en apelación, a respetar la servidumbre existente y al derrivo de todo aquello que han construido por encima del nivel (de la altura) a que tenía el inmueble de la CALLE001 n.º NUM001 de Segorbe, antes del inicio de las últimas obras de restitución de la cumbrera que han elevado la volumetría habiéndose elevado la fachada 70 cms. Respecto a su estado previo a la rehabilitación y su cumbrera se ha sobre-elevado 96'50 cms, condenándoles igualmente al pago de las costas procesales.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, solicitando se dicte resolución por la que: a) Desestime el recurso de apelación con imposición de costas. b) Estimando la impugnación formulada por esta parte en cuanto a todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido impugnados en el cuerpo del escrito de oposición-impugnación, los revoque en cuanto a dichos extremos y en su lugar acuerde, lo siguiente a saber: 1º) Se declare la nulidad de pleno derecho de la servidumbre litigiosa de no alzamiento constituida sobre la finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe titularidad de los apelados, como predio sirviente, a favor de las casas de la C/ CALLE000 n.º NUM003 y NUM000 , como predios dominantes, por ser contraria a la normativa urbanística vigente del Ayuntamiento de Segorbe y en consecuencia se ordene la cancelación registral de la citada servidumbre de no alzamiento que existe sobre la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe, librándose para ello el oportuno mandamiento al Sr/a. Registrador/a de la Propiedad para la efectividad y cancelación registral de tal servidumbre y como consecuencia de tales declaraciones ser condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, respetándolas y cumpliéndolas en toda su integridad y a otorgar cuantos documentos públicos sean precisos para la cancelación registral de la mencionada servidumbre litigiosa de no alzamiento en el Registro de la Propiedad de Segorbe y al pago de todas las costas procesales. 2º) Alternativamente, para el supuesto de que se desestime la anterior petición, se declare la inexistencia de la servidumbre litigiosa de no alzamiento y/o se declare que no tiene valor alguno en derecho la meritada servidumbre litigiosa de no alzamiento constituida sobre la finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe titularidad de los apelados, como predio sirviente, a favor de las casas de la C/ CALLE000 n.º NUM003 y NUM000 , como predios dominantes, por falta de determinación en el título constitutivo de su extensión y modo de ejercicio, al no aparecer la misma perfectamente fijada y descrita en la inscripción registral y en consecuencia se ordene la cancelación registral de la citada servidumbre de no alzamiento que existe sobre la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe, librándose para ello el oportuno mandamiento al Sr/a. Registrador/a de la Propiedad para la efectividad y cancelación registral de tal servidumbre y como consecuencia de tales declaraciones se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, respetándolas y cumpliéndolas en toda su integridad y a otorgar cuantos documentos públicos sean precisos para la cancelación registral de la mencionada servidumbre litigiosa de no alzamiento en el Registro de la Propiedad de Segorbe y al pago de todas las costas procesales. 3º) Alternativamente, para el supuesto de que se desestime la anterior petición, se declare que se autoriza la variación de la servidumbre litigiosa de no alzamiento constituida sobre la finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe titularidad de los apelados, como predio sirviente, a favor de las casas de la C/ CALLE000 n.º NUM003 y NUM000 , como predios dominantes, llevada a cabo por los apelados en su condición de dueños del predio sirviente, como consecuencia de las obras y reparaciones importantes realizadas a su costa en la casa de su propiedad sita en la C/ CALLE001 n.º NUM004 de Segorbe, que es la finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe, por cumplir dicha modificación los requisitos exigidos legalmente, y en consecuencia se condenen a las parte demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones respetándolas y cumpliéndolas en toda su integridad y al pago de todas las costas procesales. 4º) Alternativamente, para el supuesto de que se desestime la anterior petición, se declare que la servidumbre litigiosa 'de no alzamiento' constituida sobre la finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe titularidad de los apelados, como predio sirviente, a favor de las casas de la C/ CALLE000 n.º NUM003 y NUM000 , como predios dominantes debe interpretarse en el sentido de que no se puede levantar en la casa nuevas plantas, por lo que la elevación de la altura anterior del inmueble propiedad de los apelados de la C/ CALLE001 n.º NUM004 de Segorbe, que es la finca registral número NUM002 del Registro de la Propiedad de Segorbe, que ha sido realizada a su costa por los apelados no vulneraria la servidumbre litigiosa de no alzamiento del edificio a favor de las casas de la C/ CALLE000 n.º NUM003 y NUM000 , y como consecuencia de tales declaraciones ser condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, respetándolas y cumpliéndolas en toda su integridad y a otorgar cuantos documentos públicos sean precisos para concretar y aclarar el contenido y alcance de la mencionada servidumbre litigiosa de no alzamiento en el Registro de la Propiedad de Segorbe y al pago de todas las costas procesales. Por la representación procesal de los apelantes se presentó escrito de alegaciones a la impugnación de la sentencia, solicitando la estimación íntegra del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación de la sentencia, con condena en costas a la parte contraria.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de septiembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de febrero de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de marzo de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- D. Clemente y Dª Lorenza formularon demanda en ejercicio de la acción confesoria de servidumbre de no alzamiento y de restitución frente a D. Domingo y a Dª Marisa , pidiendo que se declare que ante la existencia de una servidumbre de no alzamiento, se reconozca el menoscabo de ese derecho por los demandados, a quienes solicitan que se condene a respetar la servidumbre existente y el derribo de todo aquello que han construido por encima del nivel de altura que tenía su casa antes del inicio de las obras en las que se ha elevado la fachada 70 cm. respecto a su estado previo a la rehabilitación, habiendo sobre elevado la cumbrera 96,50 cm.

La representación de los demandados, además de oponerse a la demanda, ha formulado demanda reconvencional contra los demandantes y frente a los propietarios de la otra vivienda a cuyo favor se ha constituido la servidumbre, que son D. Pedro Jesús , Dª Regina y Dª Natividad , y frente a D. Aurelio y contra la herencia yacente de Dª Remedios , pidiendo que se declare la nulidad de pleno derecho de la servidumbre litigiosa de no alzamiento, por ser contraria a la normativa urbanística vigente en la localidad en la que se ubican las edificaciones. Alternativamente piden que se declare la inexistencia de la servidumbre de no alzamiento y/o que no tiene valor alguno, por falta de determinación en el título constitutivo de su extensión y modo de ejercicio. También alternativamente interesan que se declare que se autoriza la variación de la servidumbre, por cumplir dicha modificación los requisitos legalmente exigidos. Y finalmente también con carácter alternativo solicitan que dicha servidumbre se interprete en el sentido de que no puede levantarse en la casa nuevas plantas, por lo que la elevación de la altura realizada no vulneraria la servidumbre litigiosa de no alzamiento del edificio.

Los demandados en esa demanda reconvencional que no han planteado la demanda principal se han personado en el procedimiento y se han allanado a lo solicitado en la reconvención, mientras que la representación de D. Clemente y Dª Lorenza han presentado escrito de oposición a la demanda reconvencional.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda principal y la reconvencional, imponiendo las costas derivadas de cada una de estas demandas a la parte que las ha planteado respectivamente. Ha entendido para ello, valorando la prueba practicada, que ha habido una elevación de la vivienda de la parte demandada estando vigente la servidumbre de no alzamiento, apreciando por el contrario que esas obras se efectuaron en esa forma porque era preciso y necesario adecuar la altura de la primera planta para cumplir la normativa municipal y para que se concediera la licencia y al concluir que no puede atribuirse responsabilidad alguna a los demandados sin que se pueda causar un perjuicio desproporcionado a los propietarios del predio sirviente como seria privarles de una planta entera de la vivienda. Respecto a la demanda reconvencional se ha considerado que no existe prueba que justifique o ampare que la servidumbre quedaba a la voluntad de las partes.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Clemente y de Dª Lorenza , en el que niega en primer lugar que se hubiera introducido en la demanda la mención a que habría que eliminar si fuera necesario alguna de las alturas del predio sirviente, habiendo acreditado esa parte la existencia de la servidumbre y su vulneración por las obras realizadas, negando que la elevación efectuada fuera precisa y necesaria o inevitable, no constituyendo el inmueble de los demandados su vivienda, habiendo consistido las obras que fueron impuestas por el ayuntamiento en una reposición de la cubierta, quien otorgó la licencia salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, oponiéndose al contenido del informe pericial que niega la existencia de perjuicios. Finalmente muestra su disconformidad con la imposición de costas de la instancia, ya que se ha reconocido la existencia de la servidumbre y sin que se haya ejercitado la acción por esa parte de forma temeraria o con mala fe.

La representación de la otra parte además de oponerse a la demanda ha impugnado la Sentencia pidiendo que se declaren las pretensiones de su demanda reconvencional, por el orden y con el carácter alternativo con el que se han opuesto, considerando que ha habido error en la apreciación de la prueba, al haberse demostrado que la servidumbre contraviene la normativa municipal, lo que ha tenido lugar desde el 11 de diciembre de 2000 cuando esa normativa se aprobó; argumenta igualmente que no consta en el Registro de la Propiedad donde se encuentra inscrita la servidumbre unas medidas de altura determinadas que no puedan superarse, lo que le lleva a considerar que la misma es inexistente; defiende igualmente que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba por no haber estimado la autorización de la variación de la servidumbre litigiosa voluntaria de no alzamiento a los efectos previstos en el artículo 545 párrafo segundo del Código Civil, ya que en otro caso les priva en su condición de propietarios del predio sirviente de hacer las obras de reparación y conservación de la cubierta, defendiendo que las mismas han sido necesarias y precisas para reparar los desperfectos realizados, sin que se cause ningún perjuicio a los propietarios del predio dominante; finalmente, defiende que la interpretación que debe efectuarse de la servidumbre también se encuentra afectada por el contenido del artículo 545-2 del Código Civil, alegando que la interpretación extensiva de la servidumbre que realiza la otra parte es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al ser la que resulta más limitativa, gravosa y más perjudicial para los titulares del predio sirviente.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso de apelación, debemos señalar en primer lugar que aunque no se haya hecho mención en la demanda a la posibilidad de eliminar una de las alturas de la vivienda que constituye el predio sirviente esto es lo que subyace como consecuencia de la posible decisión que se adopte, por lo que es necesario tenerlo en cuenta.

Nos encontramos ante el ejercicio de una acción confesoria de servidumbre de no alzamiento pero donde realmente lo que se interesa es que se declare que se ha menoscabado el derecho derivado de esa servidumbre por los demandados y que se les condene a respetar la misma y al derribo de las obras realizadas en cuanto se ha construido por encima de la altura que tenía la casa inicialmente.

A fin de decidir sobre esta cuestión debemos recordar que en la inscripción registral de la finca de los demandados, consta que ' esta finca está gravada con SERVIDUMBRE DE NO ALZAMIENTO EN EL EDIFICO, a favor de las dos casas de la CALLE002 hoy CALLE000 , números NUM003 y NUM000 ', siendo la número NUM000 la que pertenece a los aquí demandantes, D. Clemente y Dª Lorenza , según resulta de las certificaciones registrales que se han acompañado a la demanda como documento número dos, tres y cuatro.

Nos encontramos ante una servidumbre de no alzamiento también denominada ' Altius non tollendi', constituida con la finalidad de que la edificación o construcción no exceda de una determinada altura a fin de no impedir vistas u obstaculizar luces, siendo una servidumbre voluntaria que se ha constituido por título debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad.

Por otra parte también debemos considerar que es un hecho plenamente acreditado que se han realizado obras en la casa que constituye el predio sirviente, que han consistido en la sustitución de la cubierta de la casa, y que al reponer dicha cubierta se ha elevado la altura de su tejado aumentando su volumetría.

Pudiera ser dudoso que dicha elevación haya consistido exactamente en una elevación de la fachada de 70 cm y de 96,50 cm de la cumbrera, como se concluye en el informe pericial que se ha acompañado a la demanda como documento número veintidós, porque el perito que ha emitido el mismo explica en dicho informe lo que después volvió a reiterar en el acto del juicio en cuanto a que esto se ha calculado de forma aproximada teniendo en cuenta las hileras de los ladrillos que pueden verse en las fotografías que aporta.

No obstante, con independencia de la exactitud este dato lo que es indudable es que esa elevación ha tenido lugar según afirmó con rotundidad el mencionado perito, que es arquitecto superior, y según puede verse además en las fotografías que se han aportado con la demanda, de las que destacamos especialmente las que se han aportado como documentos números 25 y 26, donde puede apreciarse dicha elevación en relación con la vivienda contigua, y las fotografías aportadas como documentos números 28 y 29 donde también consta dicha elevación al observar el cable del tendido eléctrico y la elevación de la fachada por encima del mismo tras las obras realizadas.

También se ha hecho mención a dicha elevación en la Sentencia dictada en el anterior procedimiento de suspensión de obra nueva que se ha aportado como documento número veintitrés a la demanda, que se siguió entre las mismas partes ante el mismo Juzgado de instancia y en la que tras la comparativa de las fotografías que se habían aportado y después de haber efectuado el Juez de instancia un reconocimiento judicial concluye que ' Resulta, pues, claro que ha habido un alzamiento de la altura anterior del inmueble, del que resultael potencial perjuicio para la servidumbre de no alzamiento existente'.

La cuestión siguiente que debe determinarse son las razones que han podido motivar esa elevación y si la misma, como señala el Juez de instancia, ha resultado necesaria y precisa, para ello debemos comenzar señalando que la realización de las obras en la vivienda de los demandados ha venido impuesta por el ayuntamiento de la localidad, según resulta del documento número siete de la contestación a la demanda, en el que consta el informe efectuado por el técnico municipal emitido después de una denuncia vecinal sobre el estado del inmueble, y en el que se indica tras la visita de comprobación realizada que debe efectuarse una revisión y un estudio general del inmueble por un técnico competente para conocer el grado de deterioro, y de las medidas necesarias para atajar el mismo, así como el inmediato refuerzo de la estructura si fuera necesario, acordando para ' reponer la cubierta del edificio, de manera que se evite el deterioro del mismo y se devuelva la estabilidad y estanqueidad que el edificio debe tener'.

Consta además en el siguiente documento que se ha aportado, número ocho de la contestación a la demanda, que en fecha 11 de abril de 2012 se concedió por el ayuntamiento la licencia de las obras que han motivado este procedimiento.

También interesa destacar que de acuerdo al informe que se ha acompañado como anexo 1 junto con el informe pericial aportado por la parte demandada, que ha sido emitido por el arquitecto técnico D. Heraclio , el edificio de los demandados se encuentra ubicado en el Plan General de Ordenación Urbano como suelo urbano existente dentro de la zona calificada como SU-1 del Centro Histórico de Segorbe, y a su vez incluido en el área del ámbito del Plan Especial de Protección del Centro Histórico de Segorbe (PREPI), en el que se establece que ' la altura libre mínima para cualquier planta es de 2,50 m. Excepto la p. baja que poseerá un mínimo de 2,80 m. y un máximo de 4,00 m. de altura'.

Y esta exigencia de altura mínima de la planta primera es lo que ha motivado la elevación de la cubierta del edificio y de la fachada del mismo, según explicó el perito de la parte demandada que ha sido también quien ha elaborado el informe para llevar a cabo esas obras, ya que en caso de que esa primera planta no tuviera la altura de 2,50 m. no se concedería la licencia, y tampoco se podría obtener la cedula de habitabilidad que además se precisa para obtener el suministro de agua y de luz, por lo que aunque para sustituir la cubierta no hubiera sido necesaria esa elevación después esa planta primera no hubiera sido habitable por no cumplir la normativa, de forma que al efectuar obras en el edificio sino cumple la normativa de altura mínima el ayuntamiento no hubiera concedido la licencia.

Esto también fue manifestado por el técnico municipal que además de haber emitido los informes que hemos mencionado declaró como testigo en el acto del juicio, explicando que para reparar la cubierta no era necesario en principio elevar el edificio, que desde el ayuntamiento lo que se solicita es que un técnico realice un estudio de las obras que deben efectuarse en atención al estado de la vivienda, y que según sea la intervención que se proponga se debería ajustar la obra a las normas sobre altura mínima de la primera planta del PREPI, porque explicó que si lo que debía hacerse era un cambio total de la cubierta, como aquí se ha hecho, esa adaptación era necesaria ya que si esa primera planta no tuviera la altura mínima de 2,50 m se tendría que ajustar la misma.

Entendemos por ello que la elevación que los demandados han efectuado de la obra de su vivienda, ha venido impuesta por la normativa municipal, que les imponía para continuar la vivienda teniendo una planta NUM005 y NUM006 planta y que esta última tuviera una altura mínima de 2,50m, ya que en caso contrario no se habría concedido la necesaria licencia y no hubiera sido habitable la vivienda.

Llegados a este punto consideramos conveniente recordar de acuerdo con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2010, en la que se cita la Sentencia de la misma Sala de 9 de mayo de 1989, en cuanto analiza una acción declarativa de servidumbre, que 'ante la naturaleza limitativa del derecho de propiedad, en los casos dudosos se favorezca en lo posible el interés del predio sirviente', lo que en el presente supuesto teniendo en cuenta esa consideración de carga o gravamen de la servidumbre impuesta determina concluir que la misma no puede impedir la elevación de la vivienda en cuanto su finalidad es la de que ésta continúe siendo habitable, y que pueda concederse la licencia necesaria para ello, lo que no ocurriría en el presente supuesto si no se hubiera dado esa altura mínima a la primera planta.

Dos consideraciones debemos efectuar al respecto, la primera incide en el hecho de que aunque en la actualidad y desde que la compraron los demandados dicha casa no se ha utilizado como vivienda, pero entendemos que esto no impide apreciar que este sea su destino o que contemos con elemento alguno de prueba que nos permita llegar a efectuar una afirmación contraria, siendo que dado el estado de abandono que presentaba la casa no era posible habitarla hasta el momento en que no se proceda a su rehabilitación, pero no se puede condicionar esas futuras obras no respetando la altura mínima de la primera planta cuando se ha procedido a reponer la cubierta del edificio, ya que esto supondría que dicha primera planta no podría tener ese uso en ese momento en que se fuera a reformar y a rehabilitar la vivienda.

Debemos además señalar como segunda cuestión que consideramos excesivo y desproporcionado que por el hecho de existir dicha servidumbre en los términos expuestos deban los propietarios de la vivienda renunciar a esa primera planta, lo que no se solicita como tal por la parte demandante, pero si se intuye como previsible consecuencia para el caso de que la misma no tuviera la altura mínima.

Entendemos por el contrario que debe armonizarse el contenido del gravamen con el de las ordenanzas municipales, de forma que viniendo impuesta la elevación de la casa por el cumplimiento de una norma que en otro caso impediría el uso de la primera planta, debemos entender que dicha elevación ha sido necesaria y precisa para continuar utilizando en un futuro la vivienda con las dos plantas que la misma tiene, existiendo una razón por tanto diferente que la mera voluntad de los propietarios del predio sirviente, de manera que en otro supuesto que no estuviera justificado por esa obligación legal esa elevación hubiera supuesto un incumplimiento de la servidumbre, que no puede considerarse como tal cuando es precisa y necesaria para habitar la vivienda y al haber sido impuesta por una norma municipal.

Es por otra parte ajeno a lo que aquí se debe resolver que se diga en la licencia otorgada que lo es ' salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros', porque ciertamente es en el presente procedimiento donde debe determinarse la incidencia que las obras realizadas han podido tener en cuanto a la carga o gravamen que constituye la servidumbre, pero si no se otorga la licencia lo que resulta evidente es que se impide a los propietarios del inmueble poder hacer el mismo uso.

Finalmente y en cuanto al perjuicio que se pueda causar por el alzamiento de la vivienda en cumplimiento de la exigencia de dotar a la planta primera de la vivienda de la altura mínima, consideramos que en todo caso afectaría a las luces de la vivienda porque las vistas no parece que hayan sufrido incidencia alguna por esa elevación de la casa de los demandados en unos centímetros, pero además estos perjuicios no se han acreditado por la parte demandante fuera de ser una mera suposición y en todo caso no serían de la misma entidad que los que tendrían los propietarios del predio sirviente si no se les permitiera habitar en la primera planta de su casa.

Procede rechazar en definitiva los motivos que se oponen en el recurso de apelación, incluido el que afecta a la imposición de las costas de la instancia devengadas por la demanda principal, que se han impuesto a la parte demandante al amparo de lo establecido en el artículo 394 de la LEC, en aplicación del principio de vencimiento y ante la desestimación de dicha demanda, con independencia de que la servidumbre exista y sea válida, porque la pretensión de la demanda no se ha estimado en cuanto en la misma se solicita, como ya hemos dicho, la demolición de las obras realizadas, y sin que se hayan impuesto dichas costas por haber apreciado temeridad o mala fe en dicha parte demandante.

Se desestima en consecuencia el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Antes de entrar en el examen de las cuestiones planteadas en la impugnación de la Sentencia debemos decidir si la misma ha sido correctamente admitida, como interpreta la otra parte que considera que la impugnación debe versar sobre las mismas cuestiones sobre las que se ha planteado el recurso de apelación, siendo que en dicho recurso lo que se pretende es que se estime la demanda principal y en la impugnación lo que se solicita es que se estime la demanda reconvencional, lo que no compartimos.

El párrafo primero del artículo 461 de la LEC permite la impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable a la parte y en este caso a la demandada le ha resultado favorable la desestimación de la demanda principal y solamente le ha sido desfavorable la desestimación de la demanda reconvencional, por lo que únicamente podía, como así ha hecho, oponerse a través de la impugnación que ha planteado a la desestimación de la demanda que esa parte había planteado.

Pero es que no hay ninguna otra norma que límite en el sentido que pretende la parte los motivos que pueden plantearse al impugnar la Sentencia y que obligue a la parte a formular recurso de apelación.

Entrando por tanto en los motivos de la impugnación, lo que se pretende en la misma es que se declare alguna de las cuatro peticiones que con carácter alternativo se han planteado en la demanda reconvencional, siendo la primera la de declarar la nulidad de pleno derecho de la servidumbre litigiosa voluntaria de no alzamiento por ser contraria a la ley y en especial a la normativa municipal que establece una altura mínima de las diferentes plantas de la edificaciones, lo que no estimamos porque tal y como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho lo que apreciamos es que debe efectuarse una interpretación de la servidumbre que permita el cumplimiento de esa normativa, que como tal no puede considerarse que sea contraria y que deba declararse su nulidad ni siquiera desde la fecha de aprobación de esa norma, siendo otra cuestión que por su aplicación estricta se pudiera impedir el uso de la vivienda a los demandados.

Tampoco apreciamos que pueda declararse inexistente la servidumbre porque no conste en el Registro de la Propiedad donde aparece inscrita que existan unas medidas determinadas que no puedan superarse, ya que la finalidad de la servidumbre es clara en cuanto pretende impedir la elevación de la edificación para no perjudicar las luces y las vistas de la vivienda, y ya hemos señalado que cualquier otra elevación que no hubiera estado justificada en los términos impuestos habría supuesto procederse a su demolición, siendo que en el caso que nos ocupa concurre un elemento adicional en cuanto las obras se han realizado por la necesidad de respetar la normativa que impone una altura mínima a la vivienda para posibilitar la utilización de la primera planta de esa casa.

Tampoco consideramos que debe variarse esta consideración por la aplicación del artículo 545-2 del Código Civil, en cuanto dicho precepto lo que establece es que ' El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.

Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrávariarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre'.

Entendemos que lo que puede deducirse del referido precepto es acorde con la decisión adoptada por este tribunal que hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho sin que para ello sea necesario considerar que haya habido autorización alguna para la variación de la servidumbre, la servidumbre no se ha modificado pero se entiende que ha sido necesario realizar en la forma que se han hecho las obras de reposición de la cubierta de la vivienda, siendo que en otro caso esa misma elevación no habría sido permitida por ser contraria a la servidumbre existente.

Finalmente tampoco apreciamos que lo que la servidumbre no permite sea elevar otra planta, como manifestó el perito de la parte demandada en el acto del juicio y defiende la parte impugnante, ya que a falta de alguna otra concreción en la determinación de la servidumbre y al no existir ningún otro elemento de prueba que permita entender que esa fue la intención de las partes cuando la servidumbre se constituyó, no puede considerarse que esa sea su finalidad y que al no haber procedido a efectuar esa elevación de una planta más del edifico supone que no haya incumplido el gravamen que pesa sobre la vivienda y que impide su alzamiento, y sin que podamos apreciar que se haya vulnerado con esta interpretación la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Procede también en consecuencia desestimar igualmente la impugnación de la Sentencia, lo que determina que proceda confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada devengadas tanto por el recurso de apelación como por la impugnación de la Sentencia se imponen a la parte apelante e impugnante respectivamente, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.,al haber desestimado el recurso de apelación y la impugnación formulada.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ), debiendo proceder a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte impugnante al resultar dicho depósito exigible únicamente cuando se interpone recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Clemente y Doña Lorenza , y desestimando la impugnación planteada por la representación procesal de Don Domingo y Doña Marisa , en ambos casos contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Segorbe en fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1445 de 2015, CONFIRMAMOS la resolución recurrida. Se imponen a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación y a la parte impugnante las costas causadas por la impugnación de la sentencia.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación, y se acuerda la devolución del depósito constituido con la impugnación de la Sentencia al no ser el mismo exigible.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.