Sentencia CIVIL Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 643/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0109672
Recurso de Apelación 643/2017 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 869/2013
APELANTE: COPROPIETARIOS DE VIVIENDAS SITAS EN CALLE000 NUM000 DE MADRID
COPROPIETARIOS DE VIVIENDAS DEL EDIFICIO NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. MARIA ALBARRACIN PASCUAL
D./Dña. Marí Juana
PROCURADOR D./Dña. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI
APELADO: CAJASUR GRUPO EMPRESAS S.A.
HAU CONSTRUCCIONES REP S.A.
NEINOR IBERICA INVERSIONES ( HOY HARRI HEGOALDE 2, S.A. )
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ
GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.A. Y CAJASUR BANCO SAU
PROCURADOR D./Dña. GERARDO TEJEDOR VILAR
MILLENNIUM INSURANCE COMPANY
PROCURADOR D./Dña. ALICIA ALVAREZ PLAZA
GRUPO INMOBILIARIO TREMON SA y HAUS CONSTRUCCIONES R.E.P. SA
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GOMEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº105/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
D. CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de Juicio Ordinario número 869/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como Demandantes-Apelantes, COPROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS
SITAS EN CALLE000 NUM000 DE MADRID, DOÑA Mercedes y otros 38, representados por la
Procuradora Doña María Albarracín Pascual y DOÑA Marí Juana , representado por el procurador Don
Carlos Gómez-Villaboa, y de otra, como Demandados-Apelados, HARRI HEGOALDE 2 S.A, representado
por la procuradora Doña Bea Sordo Gutiérrez, GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR S.A y CAJA SUR
BANCO S.A.U, representados por el procurador Don Gerardo Tejedor Vilar, MILLENNIUM INSURANCE
COMPANY, representados por la procuradora Doña Alicia Álvarez Plaza y HAUS CONSTRUCCIONES REP
S.A, representado por la procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, en fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Tener por DESISTIDA a la parte actora respecto de las acciones ejercitadas frente a Grupo TRemon, S. L, sin imposición de costas procesales.

2.- DESESTIMAR la demanda ejercitada por Dña. Mercedes y otros contra Haus Construcciones, BBK CajaSur y Millenium Insurance Company Limited, con imposición de las costas procesales a los actores.

3.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda ejercitada por Dña. Mercedes y otros contra Harri Hegoalde 2, S.L. en los siguientes términos: (i) se declara la existencia de defectos constructivos tanto en elementos comunes como en los elementos privativos del complejo urbanístico CALLE000 , nº NUM000 de Madrid, en los términos que se indican en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y que, siguiendo la sistemática de la pericial judicial, están identificados como I.1.1 A y C, I.1.2 B, I.2.1.A, B y C, I.2.3 A, I.4.3 B, I.5.1 A, B,C y E, I.6.2 (Zonas comunes) y II.1 A, B, C y D, II.2, II.3 A, B, C, D y E, II.4 B, II.5.1, II.6 B, II.7 A y C y II.8 A y B (Elementos privativos); (ii) se condena a Harri Hegoalde 2, S.L. a que en el plazo de 3 meses realice las actuaciones de reparación o subsanación indicadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución; (iii) se condena a Harri Hegoalde 2, S.L. a abonar, en relación con el defecto enumerado como II.8 A y B a indemnizar a los actores en un total de 10.492 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia hasta pago.

(iv) y en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el 07/02/2018

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por 39 propietarios de viviendas del inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de Madrid contra CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR; GRUPO TREMON SL; HAUS CONSTRUCCIONES REP SA; SILENE ACTIVOS INMOBILIARIOS SA;CAJASUR GRUPO EMPRESAS SA / BBK BANK CAJASUR SAU Y MILLENIUM INSURANCE COMPANY SL. Desistió la actora de la demanda dirigida contra Grupo Tremón SL. En el suplico de la demanda instaba la condena de los demandados, en síntesis, a ejecutar las obras de reparación de los elementos comunes, a indemnizar el precio de la reparación de los elementos privativos, a indemnizar los perjuicios causados al tener que abandonar sus viviendas para llevar a cabo las reparaciones, acciones fundadas en la responsabilidad contractual de la promotora vendedora de las viviendas (actualmente Harri Hegoalde 2 SA) y acciones previstas en la LOE también contra la constructora HAUS CONSTRUCCIONES REP S A. Se dirige asimismo la acción contra la aseguradora Millenium.

Las demandadas, salvo grupo empresa Caja Sur SA que no contestó a la demanda, se opusieron a su estimación, haciendo valer la codemandada Haus Construcciones SA la excepción de prescripción.

La sentencia de instancia desestimó la demanda respecto BBK Caja Sur, la aseguradora Millenium Insurance Company Limited y la constructora Haus Construcciones SA y estimó parcialmente la demanda respecto de la promotora Harri Hegoalde 2 SA en los términos transcritos Se alza contra tales pronunciamientos la parte demandante.



SEGUNDO.- Se formulan las siguientes alegaciones impugnatorias de la sentencia: Primero.- En primer lugar, se refiere a la desestimación de la demanda respecto de BBK Bank Grupo Caja Sur, alegando que Grupo Tremon ha sido absorbido por Silene, y Silene y grupo Caja Sur son absorbidas por Neinor Iberica Inversiones a la que finalmente ha absorbido Harri Hegoalde. Todas las citadas forman parte del grupo promotor.

La sentencia de instancia pone de manifiesto como fundamento para la desestimación de la demanda que BBK Caja Sur en ningún momento ha actuado como promotora .Se la demanda porque 'publicita y oferta públicamente a través de múltiples empresa de su grupo empresarial la memoria de calidades delas viviendas'.

No existe, sin embargo, documento alguno que permita atribuir a dicha empresa intervención en el proceso de promoción.

Pues bien, conforme dispone el artículo Artículo 9.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación el promotor es ' cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.' En este caso tal función fue desempeñada por Silene -tras el cambio de denominación de Construcciones y Obras Tremsur SA - que posteriormente fue absorbida como apunta la apelante por escritura de fusión de 12 de junio de 2014 por Neinor Ibérica Inversiones SA, actualmente Harri Hegoalde 2 que es quien en definitiva ostenta el carácter de promotor y por tanto la legitimación pasiva ad causam. La pertenencia al mismo grupo de empresas de esta última y la entidad bancaria demandada no confiere a ésta legitimación pasiva. Como afirma la STS de 17 de julio de 2014 : 'Cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas'. Por tanto si como afirma la sentencia, y no es puesto en entredicho por la parte apelante, la demandada BBK Caja Sur SA no actuó como promotora no cabe sino la desestimación de la demanda formulada contra BBK Bank Caja Sur SA.

Se impugna igualmente la desestimación de la demanda respecto de la constructora Haus, quien ostenta tal legitimación según la apelante por ser la constructora que firma al certificación final de obra .La acción además no ha prescrito ya que los defectos se manifiestan en el plazo de garantía según el artículo 17 LOE .

La sentencia de instancia desestimó la demanda en atención a que Haus dejó la obra a finales de 2008.

El acta de recepción provisional es de 23 de abril de 2008 (doc.nº 1 contestación de Haus) y posteriormente tuvieron que llevarse a efecto una serie de trabajos para hacer las reparaciones detectadas por el técnico municipal , que no fueron realizadas por Haus , llevándose a cabo actuaciones y modificaciones por parte de terceras empresas no demandadas que se extienden durante casi dos años hasta que el 21 de diciembre de 2009 se obtuvo la licencia de primera ocupación . Ha habido una actuación de terceros sobre casi la totalidad de la obra , lo que impide por rotura del nexo causal, atribuir responsabilidad a Haus . No se pronuncia, por ser innecesario, sobre la prescripción alegada.

Pues bien, la sentencia se confirma por sus propios fundamentos que no son atacados por el recurrente que si bien insiste en que los defectos constructivos no son meros remates tampoco llega a poner de manifiesto qué defectos se deben a la actuación de la constructora Haus y cuales a la intervención de terceros. Como afirma la sentencia de instancia no puede establecerse el nexo causal entre la actuación negligente del constructor demandado y los daños.

Segundo y tercero.- Refiere la apelante la infracción del artículo 416.2º;LEC , litispendencia civil, PO 1249/2009 seguido en el Juzgado nº 42 de Madrid y hechos nuevos ,infraccion del artículo 286 LEC , caída cantos forjado . Bajo tales alegaciones se justifica la proposición de prueba en segunda instancia, cuestión resuelta en autos de fecha 23 de octubre de 2017 y 18 de diciembre de 2017.

Cuarto y quinto .- Se refiere la apelante en estas alegaciones al error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de instancia en relación a los concretos extremos a que la apelante se refiere y que a continuación se examinarán.

Sobre el alcance de la valoración de la prueba en segunda instancia habrá que estar a la doctrina jurisprudencial expresada entre otras en STS Civil de 04 de diciembre de 2015 que afirma : 'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Sentado lo anterior, debe igualmente ser tenido en cuenta la jurisprudencia del TS, así Sa de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....'.

Pues bien, se estimaron parcialmente por la sentencia de instancia las acciones contra la promotora de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC y 1124 CC y acción de responsabilidad extracontractual con sustento en la LOE según concreta la juez de instancia. A la compatibilidad de las acciones se refiere la STS Civil sección 1 del 22 de octubre de 2012 que afirma : 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).' En este caso se resuelve por la juez a quo la controversia entre las partes con base en las pruebas periciales obrantes en autos. Por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial , la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 10ª 21 de marzo de 2013 recurso 427/2011 aclara 'En este sentido, la sentencia de esta misma Sección de 29 de febrero de 2012 (ROJ: SAP M 3431/2012 ), estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse «... una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos». Además se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre 2004 [Rec. 3136/1998; ROJ: STS 7314/2004 ]; 15 de noviembre de 2007 [Rec. núm. 5498/2000 ; ROJ: 7181/2007 ]; 31 de marzo 2008 [Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008 ]; 13 de junio 2011 [Rec.

948/2008; ROJ: STS 4042/2011 ], entre otras)'. Esta Audiencia Provincial de Madrid, entiende igualmente que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009 ), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011 ), siempre con la correspondiente motivación.' Dicho lo anterior, se entra al examen de los puntos litigiosos discutidos por la apelante.

En primer lugar se refiere la apelante al error en la valoración de la prueba en cuanto a los defectos apreciados por la juez de instancia y la desestimación de la pretensión relativa a la indemnización de perjuicios por desalojo de las viviendas, indemnización que la juez no concede al no quedar acreditado que para ejecutar las reparaciones necesarias a cuya ejecución se condena a la promotora sea imprescindible dicho desalojo.

Concretamente alega que dado que, conforme a la sentencia, hay que efectuar la instalación solar con desmontaje de los 170 paneles solares, tuberías, anclajes y montaje de 122 paneles solares nuevos conforme al proyecto así como el suministro e instalación de nuevas tuberías conforme al informe pericial judicial las viviendas van a carecer de agua caliente durante nueve meses que prevé el perito judicial que dure la obra.

Igualmente la cubierta adolece de graves defectos. El perito judicial evalúa íntegramente los costes para este capítulo de las 207 viviendas en informe de 14 de abril de 2016.

Efectivamente se estima la demanda, siguiendo el dictamen del perito de designación judicial, en cuanto a la reparación de paneles eléctricos en los términos que apunta el apelante. Ahora bien, por el perito nada se dice en su primer informe sobre si el proceso de ejecución de la obra impide el suministro de agua caliente, que es el hecho que justificaría la inhabitabilidad de las viviendas. En cuanto al informe ampliatorio de 14 de abril de 2016, sus términos son generales refiriéndose al total de las viviendas no solo a las de los demandantes, además de no determinar qué obras de las indicadas en el informe- que no fueron acordadas en su integridad en sentencia- darían lugar al desalojo para poder ejecutarse, además de calcular un tiempo de ejecución de más de ocho meses cuando en la sentencia se establece un plazo máximo de ejecución de tres meses. No se aprecia, pues, error en la valoración hecha en primera instancia cuando la sentencia concluye que no queda acreditado el hecho en que la parte actora sustenta su pretensión.

Se refiere asimismo la parte apelante en cuanto a los defectos y vicios constructivos de elementos comunes a los paramentos verticales externos.

Hay que partir, de que en contra de lo que parece dar a entender la alegación contenida en el escrito de recurso la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre el defecto referido de abombamiento de la fachadas pese a que según la propia sentencia no se reclamó el defecto en la demanda, introduciéndose este defecto por el perito judicial en su informe. Se resuelven en el punto anterior de la sentencia la reclamación relativa grietas y fisuras con desprendimientos de plaquetas que sí fueron objeto de la demanda a cuya reparación se condena a la promotora demandada.

La sentencia debe ser revocada, argumenta la apelante, porque según sostiene respecto de los abombamientos que 'los descritos por el perito judicial deberían generar otros síntomas estructurales en la edificación que no se han constatado como serian fisuras generalizadas en paramentos verticales interiores, fisuras generalizadas en techos y pavimentos...'Según la actora el perito judicial en su informe -páginas 168 a 170- constata que se han producido grietas especificando la localización exacta dentro de los pisos. El edificio ha tenido que ser vallado por exigencia de los bomberos del Ayuntamiento de Madrid por riesgo de derrumbe de las fachadas principales. Además el perito judicial describe la existencia de una flexión excesiva en los forjados del edificio (pag.158 del informe) y por ende un defecto estructural grave y generalizado. Las medidas de abombamientos del perito judicial son plenamente válidas según normas técnicas de la edificación y la técnica empleada por el perito sr Daniel , no puede utilizarse para medir la verticalidad a más de dos metros de la fachada.

Sobre este punto la sentencia de instancia se separa del criterio del perito judicial sr Pedro Jesús , y acoge el criterio del perito de la aseguradora demanda sr Daniel según el cual tras el estudio topográfico llevado cabo por ingeniero topógrafo mediante laser escáner 3D que analiza la verticalidad de las fachadas y supuestos abombamientos resulta que 'en líneas generales las desviaciones sobre el cargadero de arranque de fachada bajo forjado de planta 1º y la planeidad de los paños entre forjados se encuentran dentro de las tolerancias previstas tanto en el CTE como por la Asociación Española De Fabricantes De Ladrillo Y Tejas De Arcilla Cocida (HISPALYT)' Respecto de las fisuras, se descarta en el informe expresamente la relación causa efecto con derivada de un problema de cimentación y/o estructura.

Respecto de los desprendimientos de ladrillo, se concluye que tienen su origen en un defecto puntual de ejecución, y se recalca que desde 2014 solo se ha producido un desprendimiento de dos plaquetas siendo la fecha del informe de abril de 2016.

La sentencia teniendo en cuenta los métodos de comprobación de la planeidad de las fachadas que describió el perito judicial en el acto del juicio - añadiendo pero solo a mayor abundamiento la consideración sobre la inexistencia de defectos que deberían acompañar los abombamientos de ser estos tal como los describe el perito judicial- razona la valoración de las pruebas periciales sin que se evidencie un criterio erróneo sino por el contrario racional y fundado dado que se basa en el método de elaboración de los dictámenes en este punto , criterio con el que se coincide plenamente tras el examen de los dictámenes periciales y visionado de la grabación de la ratificación y aclaración de los informes en el acto del juicio Se refiere igualmente la parte apelante al capítulo de olores en baño y cocina. Según la sentencia el perito judicial ha detectado que carece o está mal ejecutada la ventilación de baños interiores por defectos de los shunt y carecer o estar mal ejecutada la ventilación primaria preceptiva de las bajantes. En cuanto a las cocinas existen igualmente defectos en el shunt de la ventilación semejantes al de los baños. Acoge la solución dada por el perito judicial.

Pues bien, según el apelante, la solución dada por el perito y acogida por la sentencia, eliminan la capacidad de uso de baños y cocinas durante el tiempo que duren las obras, lo que incide en la habitabilidad de las viviendas. Tal motivo de recurso ha de ser desestimado por el mismo razonamiento que lo ha sido en relación con las restantes alegaciones sobre habitabilidad de las viviendas.

En cuanto al aislamiento térmico, según el perito judicial la principal deficiencia es la referida a la fachada principal. La fachada del edificio está constituida por dos tipos de cerramiento: tipo uno acabado de ladrillo de cara vista y tipo dos, con chapa de aluminio anodizado. El cerramiento tipo dos fue modificado en obra.

Debe determinarse si hubo defectuosa ejecución y si la misma reduce el aislamiento térmico por debajo de lo permitido. De acuerdo con el informe pericial elaborado por el perito judicial, la fachada finalmente ejecutada cumpliría con el aislamiento exigido en la NBE CT79 con la introducción de lámina de 4cm de poliespan en el tabique. Según la sentencia, el perito judicial solo comprobó una vivienda y apreció que no había cámara de aire y que el poliespan no estaba pegado a la chapa de aluminio ni sellada por lo que no cumplía su fin, no cumpliendo la norma vigente en el momento de la construcción. Sostiene la sentencia que con el examen de solo una vivienda, no puede extrapolarse al total. El perito sr Daniel y la perito sra Gregoria - perito de la promotora- también examinaron una vivienda que sí presentaba cámara de aire y poliespan. Los demás elementos - caja de persianas, alfeizares, cristales y junquillos- se avienen a las normas de ese momento. En cuanto a las periciales termográficas aportadas por la actora y aseguradora, alcanzan resultados diferentes y contradictorios. Concluye que no queda acreditado que exista un defecto generalizado en el aislamiento térmico de los paramentos de cierre del complejo. Sin embargo la pericial judicial sí detecta defectos menores en la construcción que determina pérdida de dicho aislamiento en las viviendas de los actores (aire por los enchufes, no aislamiento de juntas de dilatación...) que obligan a dotar adecuado aislamiento y acoge la solución puesta en práctica por uno de los propietarios, Rodolfo , que mediante la inyección de celulosa Isofloc solucionó la problemática de su vivienda.

Pues bien, según la parte apelante, debe estimarse en este punto el recurso y acordar la reparación integral de toda la envolvente de las fachadas del edificio.

Para empezar, hay que dejar a un lado la cuestión del cambio en la ejecución de la fachada que en proyecto se trataba de un tablero de madera de 8mm de espesor llevándose a efecto sin embargo mediante chapas de aluminio, ya que lo que se denuncia en demanda no es el cambio de revestimiento, sino el incumplimiento de la ordenanzas sobre aislamiento térmico. Es preciso partir de que la funcionalidad del aislamiento térmico se basa en la adecuada adherencia a su soporte. Sostiene la apelante que según el perito judicial la ejecución del paramento tipo dos no es correcta. La lámina de poliespan introducida entre la chapa de aluminio no está pegada ni sellada permanentemente a la chapa de aluminio por lo que acrece de aislamiento térmico el conjunto del edificio.

El perito al visitar todas las viviendas constato la entrada de aire, incluso por los enchufes, las filtraciones y el nulo funcionamiento del aislamiento térmico del poliespan. El perito judicial visitó todas las viviendas La perito sra Gregoria visitó solo una vivienda.

Además se ha presentado informe con termografías efectuadas por el perito de la parte actora sr Lázaro que acreditan numerosísimos puentes térmicos en toda la fachada.

A ello se suma que según informe del perito judicial, las cajas de las persianas no están aisladas ni están unidas resistentemente a la construcción, las ventanas están unidas a las cajas de las persianas y la unión interior entre los junquillos y cristales carecen de juntas.

Añade la apelante que el perito de la seguradora no ha realizado un informe termográfico contradictorio.

Pues bien hay que partir de que la sentencia estima parcialmente la demanda en este punto por cuanto sí considera acreditado que el perito judicial constata defectos menores en la construcción que determina pérdida de dicho aislamiento en las viviendas de los actores (aire por los enchufes, no aislamiento de juntas de dilatación ...). Igualmente la propio recurrente reconoce que el examen del aislamiento del cerramiento con chapa de aluminio solo se llevó a cabo en una vivienda por el perito judicial en tanto que la perito sr Gregoria examinó otra vivienda en la que aislamiento sí estaba bien ejecutado, con lo que tal como se afirma en la sentencia el resultado probatorio no es concluyente en cuanto a la pretensión formulada de reparación integral de toda la envolvente del edificio. Lo determinante es precisamente que la ejecución revestimiento de chapa de aluminio - que de estar bien ejecutado cumpliría las exigencias en cuanto a aislamiento - haya sido deficiente. Y es ese extremo el que con la prueba obrante en autos no llega a acreditarse. Es cierto que según informe pericial aportado con la demanda se detectan puentes térmicos en pilares y frentes de forjado causados por déficit y/o degradación prematura del aislamiento térmico instalado , pero debe tenerse en cuenta que de lo que se trata es de determinar la causa de tal patología y que según la propia sentencia quedan acreditados defectos que dan lugar a un deficiente aislamiento y a cuya reparación se condena a la demandada siguiendo el criterio de la reparación que fue acometida por uno de los demandantes, sr Luis Enrique , que ejecutó el aislamiento térmico de la fachada con celulosa Isofloc con espesor de 4cm por el interior con un coste de 1.040,36 euros.

Los motivos de recurso deben ser, en definitiva, desestimados, ya que no se aprecia que la juez de instancia haya incurrido en el denunciado error en la valoración probatoria.

Sexto.- Por último se recurre el pronunciamiento que desestima la demanda formulada contra la aseguradora Millenium Insurance Company. La sentencia de instancia desestimó la demanda con base en que la póliza concertada por la promotora Tremsur SA en fecha 28 de abril de 2008 con la aseguradora demandada determina como garantía contratada durante diez años la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado 'por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo', La misma póliza define obra fundamental como cimentaciones, soportes, vigas, forjados muros de carga u otros elementos estructurales que comprometan la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

Según la sentencia, en atención a los defectos acreditados no se aprecia que exista compromiso alguno en el sentido declarado en tanto no se encuentra afectada la cimentación ni los paramentos verticales y horizontales en cuanto elementos constructivos ; por el contrario el elemento afectado es el revestimiento de ladrillo . Esta conclusión no se ve afectada por las decisiones adoptadas por el Ayuntamiento de Madrid en relación a la caída de ladrillos y cascotes a la vía pública. El informe técnico aportado de 15 de abril de 2016 se hace constar expresamente que 'no parecen existir lesiones estructurales afectando únicamente a elementos ornamentales de la fachada principal'. Los defectos probados no encuentran en definitiva encaje en la cobertura del seguro decenal.

La parte apelante a este respecto, después de citar jurisprudencia sobre el concepto de ruina funcional en relación al artículo 1591 CC , solicita que la aseguradora sea condenada solidariamente en relación a los defectos de las fachadas (abombamientos y grietas) así como a los defectos de humedades, juntas de dilatación y cámaras bufas en sótanos puesto que la humedad puede colapsar y corroer la cimentación.

El motivo de recurso se desestima. Se ejercita la acción contra la aseguradora al amparo de artículo 76 LCS , en virtud del seguro decenal de suscripción obligatoria conforme al artículo 19 y disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Según establece la disposición adicional en su número uno 'La garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1.c) del artículo 19 de esta Ley será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda' Se refiere el artículo 19.1C) dentro del régimen de garantías exigibles al 'Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.' Habrá que estar al dictado de estos preceptos y a lo pactado por las partes (en este caso solo se concertó entre las partes del contrato la cobertura obligatoria) y no al concepto de ruina funcional en relación al artículo 1591 CC . En este sentido en relación a los defectos de humedades en sótano, se alega que a largo plazo pueden afectar a los cimientos, pero lo cierto es que no se denunció una patología de cimentación. Además según se aclaró en el acto del juicio por los peritos el estudio geotécnico tuvo en cuenta la interacción y características del agua para proponer la solución constructiva que se adoptó.

Partiendo de lo dicho, tal como se aduce en la sentencia, los defectos acreditados, no son de aquellos que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio a que se refiere el artículo 17.1 A) de la LOE con plazo de garantía de 10 años, que son los únicos objeto de cobertura, por lo que no puede declararse la responsabilidad de la aseguradora que viene dada por los términos pactados. En este caso las deficiencias quedan excluidos de la garantía del seguro.



TERCERO .- En la alegación séptima del recurso, pese a sus términos confusos , se entiende recurrido el pronunciamiento relativo a costas que en la primera instancia se impusieron a la actora respecto de aquellos codemandados que resultaron absueltos. Se alegan dudas de hecho y de derecho . El motivo de recurso debe ser desestimado.

Efectivamente tal como se establece en el artículo 394.1 LEC el criterio del vencimiento en orden a la imposición de costas a la parte que ha visto rechazada sus pretensiones tiene su excepción en el caso de que se aprecien dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas . Así se expresa por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 29 de enero de 2008 que razona que 'el indicado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado 'discrecionalidad razonada'', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la imposición de las costas judiciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, a la razón de traer a determinadas personas etc.'.

Dicho lo anterior, en este caso , sin embargo, no se aprecian en qué consisten tales graves dudas de hecho o de derecho : se omite jurisprudencia contradictoria y tampoco se pone de manifiesto una actividad compleja para la determinación de los hechos objeto de la litis en cuanto resultan desestimadas las pretensiones del actor .

No estamos , por tanto, ante el supuesto excepcional de no imposición de costas al demandante que ve desestimada íntegramente su pretensión. Procede, en consecuencia, la desestimación del recuro y la confirmación de la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre costas .



CUARTO.- Siendo desestimado el recurso las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º SE ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 27 DE FEBRERO E 2017 DICTADA EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 869/2013 SEGUIDO POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 40 DE MADRID , RESOLUCION QUE SE CONFIRMA.

2º LAS COSTAS EN ESTA ALZADA SE IMPONEN A LA PARTE APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.