Sentencia CIVIL Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 906/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 906/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE TORROX
JUICIO ORDINARIO Nº 219/2014
SENTENCIA Nº 105/2018
En la ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
219/2014. Interpone recurso 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ', que
comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª María Mercedes Salar Castro y asistida por
el Letrado D. Francisco A. Castro Azuaga. Comparece como apelada 'BROCOLI S.L.', representada por la
Procuradora Dª María Cubo del Corral y asistida por el Letrado D. Andrés Tallafigo.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sra. Cubo del Corral en nombre y representación de Brócoli, S.L contra Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Torrox debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone la cantidad de 27.426,21 euros más el interés establecido en el Fundamento de Derecho Tercero; todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ' de Torrox apela la sentencia que le condena al pago de los servicios prestado por 'BROCOLI S.L.' aduciendo que los incumplimientos que se reconocen en la sentencia no suponen de meras irregularidades, sino un incumplimiento contractual de lo que se contempla en la cláusula tercera del contrato en relación con las medidas de seguridad a adoptar por los trabajadores; que fueron tres los contratos celebrados y no uno, relativos, respectivamente, a los servicios de 'Limpieza', 'Conserjería' y 'Jardinería y Mantenimiento' habiendo de individualizarse los incumplimientos en cada caso, omitiéndose la valoración de la carta que se aporta como documento número dos de la contestación en la que se reclama la adopción de medidas de seguridad que no adoptó la demandante, acreditándose también la falta de formación del personal; que no se han compensado todos los incumplimientos del servicio de conserjería, puesto que sólo lo fue el del días 18 de diciembre de 2012, prolongándose los incumplimientos durante los meses de noviembre y diciembre de ese año; que no se presentó factura de reparación de fugas de agua de la piscina emitida por TECNICELMA S.L., por lo que no se ha acreditado el pago que se refiere en la sentencia, y si se asumiera el documento nº 5 presentado con la demanda la Comunidad apelante sólo tendría que asumir una tercera parte y 'BROCOLI' financiaría la reparación en doce pagos mensuales, por lo que la obligación de pago la tendría con TECNICELMA S.L..

En virtud de lo alegado y prueba practicada estima que la cantidad adeudada ascendería, por todos los conceptos, a 14917,11 €, considerando incumplidos los contratos de limpieza y mantenimiento y jardinería en un 25% y en un 40% el de conserjería, y subsidiariamente no deberían imponérsele las costas por la complejidad de la cuestión.

La representación de la apelada se opone al recurso, haciendo hincapié que no se puso de manifiesto ningún incumplimiento hasta que se reclamó el abono de los servicios impagados; que se introduce como hecho nuevo un allanamiento sin apoyo alguno para los porcentajes que aplica; que el único incumplimiento que reconoce la sentencia es el del servicio de conserjería, ya descontado; que el presupuesto de reparación de la piscina fue aceptado y se pagaron las dos primeras cuotas, siendo ahora la postura de la apelante contraria a sus propios actos; que TECNIELMA S.L. actuó como subcontratista de BROCOLI; y que se introducen hechos nuevos con el recurso de apelación.



SEGUNDO .- La cuestión jurídica que se planteaba en la contestación a la demanda, allanándose entonces al pago de 8000 €, se identifica perfectamente en la sentencia apelada enmarcándola en la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato o exceptio non rite adimpleti contractus, que, con base en el art.

1124 del Código Civil , permite la vía reparatoria bien mediante la realización de operaciones correctoras o a través de la oportuna reducción del precio como se señala, entre otras muchas, en las sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1992 y 30 de enero de 1987 , incumbiendo a la demandada que la alega, conforme al art. 217.3 de la LEC , la prueba de los hechos en que se sustenta, habida cuenta que su naturaleza es la hechos extintivos, en parte, de la pretensión deducida o, en definitiva, su eficacia es enervadora de las pretensiones deducidas de contrario.

Como bien se dice en la sentencia apelada, ello es consecuencia del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-, y aunque no está expresamente regulada en el Código Civil, deriva de los arts. 1100 , 1124 y 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia (así las SS 10 de Enero de 1991 , 9 de Julio de 1991 , 3 de Diciembre de 1992 , 15 de Noviembre de 1993 , 21 de Marzo de 1994 , 8 de Junio de 1996 ó de 29 de Octubre de 1996 ).

Y en esa línea se señala en la sentencia del Tribunal 1284/2006, de 20 de diciembre , que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ) y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción exceptio non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165). Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), porque de otra suerte estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ).

Lo cierto es que, como se ha señalado, en la contestación a la demanda, aduciendo que en la ejecución del contrato de limpieza se incumplió con la obligación de que el personal que prestase el servicio contara con los equipos de protección y la formación adecuada, y que en lo concerniente al contrato de arrendamiento del servicio de conserje mantenedor no estuvo presente el conserje o vigilante durante las horas contratas (8 horas en horario nocturno de lunes a viernes y 16 horas en horario diurno y nocturno los sábados, domingos y festivos), viene a sostenerse que de los 21426,68 € sólo serían exigibles, en virtud de la aplicación de dicha excepción, 8000 €, sin mayores precisiones, puesto que el resto de lo reclamado, hasta los 27426,21 €, responde al pago de reparaciones en vaso de la piscina, que se consideran inexigibles en virtud de argumentos distintos como son la falta de contratación de esos trabajos y de prueba del pago de la factura a la empresa que los realizó TECNICELMA S.L..

Con el recurso de apelación viene a precisarse por la apelante que considera incumplidos los contratos de jardinería y mantenimiento y de limpieza en un 25% y el de conserjería en un 40%, por lo que se dice que sólo serían exigibles 14917,11 €, de modo que no se trata de una cuestión nueva, sino de una reformulación del allanamiento reconociendo adeudar una cantidad mayor; pero en lo que atañe a la valoración de la prueba, no se incurre en error en la sentencia apelada en lo que se refiere a la consideración de que el incumplimiento de las medidas de seguridad y protección del personal que se invocan en la contestación a la demanda no revisten la relevancia que la apelante demandada les otorga para aplicar unilateralmente una u otra rebaja sobre el precio del arrendamiento contratado, puesto que, dada la naturaleza de esos incumplimientos, legitimarían a la arrendataria, como parece haber sido, para resolver el contrato por considerar que la empresa no atiende adecuadamente a su personal, pero, como señala la Juez de instancia, no se traduce directamente en una defectuosa prestación de los servicios contratados con la Comunidad, teniendo en cuenta que la cláusula contractual que se invoca al respecto lo que viene a establecer es precisamente que la empresa arrendadora es la que se hace responsable de la formación del personal y de proporcionarle al mismo los equipos de protección necesarios, de manera que ello supone la asunción por parte de la arrendadora del riesgo de omisión de esas medidas, pero no se traduce necesariamente en una merma de los servicios prestados a la Comundiad o de la calidad de los mismos, puesto que, contractualmente, la empresa arrendadora siempre respondería ante la Comunidad aun en el caso de que los trabajadores se dirigieran contra ella; y el acta de la inspección de trabajo lo que pone de manifiesto, esencialmente, son deficiencias de las instalaciones comunitarias en la sala de la depuradora, siendo sólo de la incumbencia de la demandante el 'establecimiento de un procedimiento de trabajo en los espacios confinados' precisamente para las labores que se realizaran en la zona de las depuradora, lo que abunda en lo que se ha dicho sobre que de ello no se deriva una merma en los servicios prestados a la Comunidad o en la calidad de los mismos.

Tampoco puede considerarse errónea la sentencia por no haber aceptado esa rebaja en lo que atañe a la especialización de los trabajadores que prestaban el servicios de jardinería, puesto que el hecho de que fuesen contratados como empleados de limpieza no significa que carecieran de la cualificación suficiente, sin que conste en este caso queja o requerimiento alguno relativo a la calidad del trabajo desarrollado, siendo el caso que esos mismos trabajadores han asumido posteriormente la prestación de idénticos servicios bajo la cobertura de otra empresa; y en lo que concierne al contrato de conserjería tampoco se contrastan los reparos por ausencias que resultan del documento nº 7 presentado con la contestación a la demanda con el sistema del control de presencia del personal encargado ni con otra prueba que acredite que, efectivamente, concurrieron los incumplimientos horarios que se consignan, más allá del referido al 18 de diciembre.



TERCERO .- Distinta suerte merece el recurso en lo que se refiere a la facturación de los trabajos de reparación de la piscina, puesto que ni del documento número cinco presentado con la demanda, en el que simplemente se refiere la remisión de un presupuesto, pero sin acompañamiento del mismo, ni de la declaración de D. Prudencio , empleado de la BROCOLÍ, se desprende la naturaleza de los trabajos que se realizaron ni la aceptación de un precio alzado o por las correspondientes unidades obra, de manera que en virtud de los testimonios del vocal de asuntos económicos de la Comunidad, D. Jose Augusto , y del entonces empleado de la actora, D. Adriano lo único que viene a admitirse es que TENICELMA estuvo trababajando una manaña en la reparación de la una fuga y sustituyó un codo o un tubo de PVC, de manera que habiendo satisfecho dos facturas por importe cada una de ellas de 495,83 € más I.V.A. no puede considerarse exigible el resto de la cantidad reclamada, dado que la ausencia de un presupuesto aceptado tampoco se suple con ningún otro tipo de prueba, puesto que no se propuso el interrogatorio del presidente de la Comunidad que según la actora habría aceptado el presupuesto, D. Constantino ; no se ha presentado informe pericial que detalle y valore la obra realizada; e, incluso, se renunció al testimonio de TECNICELMA, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 217.3 de la LEC , la actora debe asumir las consecuencias desfavorables de la falta de prueba; sin que pueda considerarse vinculada la Comunidad de Propietarios por ningún acto propio, puesto que, no constando la aceptación del presupuesto, del precio de la obra y de los aplazamientos que se dicen, el pago de dos facturas no puede considerarse como un acto concluyente que vincule y obligue a la Comunidad al pago de un precio unilateralmente establecido por BROCOLI.

En consecuencia, el recurso ha de estimarse parcialmente, revocando la sentencia apelada en el sentido de estimar también parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago del principal de 21426,68 €, incrementado con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, con arreglo a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .



CUARTO .- Cada parte asumirás sus costas de la primera instancia, en aplicación del art. 394.2 de la LEC , y no se imponen las del recurso de apelación, con arreglo al artículo 398.2 del mismo texto legal .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ', revocamos la sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrox en lo que se refiere al principal de la condena y costas, dejando sin efecto dichos pronunciamientos y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada, condenamos a la referida apelante a que pague a 'BROCOLÍ S.L.' VENITIÚN MIL CUTROCIENTOS VEINTISÉIS EUROS Y SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (21426,68 €), más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las del recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para apelar.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.