Sentencia CIVIL Nº 105/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 80/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00105/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
-
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 37 1 2017 0100024
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2016
Recurrente: Hipolito
Procurador: MARIA DEL CARMEN MIRANDA ADAN
Abogado: MIKEL ECHEGARAY INDA
Recurrido: Marcos , ZURICH SEGUROS ZURICH SEGUROS
Procurador: VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, VIRGINIA CASTILLO DOÑATE
Abogado: SUSANA CASTILLO DOÑATE, SUSANA CASTILLO DOÑATE
S E N T E N C I A nº 105 de 2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 26 de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 127/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra (La Rioja), a los

que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 80/17 habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON
FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra (f.-317 y ss) en cuyo fallo se recogía: 'Que desestimando la reclamación principal formulada en la demanda promovida por la representación procesal de D. Hipolito y estimando parcialmente reclamación subsidiaria, frente a la aseguradora ZURICH y D. Marcos , debo condenar y condeno a los demandados a que abonen conjunta y solidariamente la suma de 2.703,63 euros.

Con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

No procede condena en costas.' Se responde con tal fallo a la demanda de Juicio Ordinario (f.-2 y ss) interpuesta por la representación procesal de DON Hipolito en la cual se pretendía, en esencia, que se condenase solidariamente a los demandados DON Marcos , y a la Compañía de Seguros 'ZURICH' a pagar al demandante la suma total de 6.425,31 euros y el interés legal del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro en el caso de que se considerase que debía concederse lucro cesante, y subsidiariamente, para el caso de que se entendiera que no debía concederse lucro cesante, la suma de 3.689,27 euros y el interés legal del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro .



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Hipolito se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Compañía de seguros Zurich se opuso al recurso.



TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 22 de marzo de 2017 designándose Ponente al Ilmo. Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el actor DON Hipolito contra la sentencia dictada en primera instancia por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra cuyo fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

En la demanda DON Hipolito ejercitó acción en reclamación de indemnización de daños y perjuicios sufridos en accidente de circulación. En concreto, el accidente sucedió sobre las once horas del 27 de julio de 2014, cuando el hoy demandante DON Hipolito circulaba con su bicicleta por la Calle Subirán de Calahorra.

No se discute que al llegar a la intersección con la calle Aurelio Redal, fue arrollado por un vehículo conducido por el demandado sr. Marcos y asegurado en la Compañía de seguros Zurich.

Como consecuencia del accidente, DON Hipolito sufrió lesiones. A este respecto, Compañía de seguros Zurich consignó seis mil euros en un momento inicial, y mucho más tarde, con el informe de sanidad Médico Forense, consignó para pago al demandante la suma de 15.205,58 euros más.

Lo que reclamó el demandante en esta 'litis' es la diferencia que estima existe en la indemnización procedente según el cálculo que realiza, y la suma ya abonada por la aseguradora, todo ello con el interés del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro .

A este respecto es muy importante advertir ya que el actor, en su demanda, hacía una petición principal, y otra subsidiaria, para el caso de no estimarse aquella.

La diferencia entre la petición principal y la subsidiaria estribaba en uno de los apartados que reclamaban en el cual DON Hipolito solicitaba como pretensión principal que se condenase a Compañía de seguros Zurich al pago de lucro cesante, y como petición subsidiaria, para el caso de no estimarse la pretensión principal, que la demandada indemnizase al demandante en el pago del factor de corrección por perjuicios económicos del 12%.

La juez 'a quo', en la sentencia ahora recurrida, además de desestimar parcialmente la pretensión por días de baja ( incapacidad temporal) que reclamaba el apelante, en cuanto que no reconoció 28 días de curación no impeditivos entre el 26 de junio y 27 de julio de 2015, no estimó la petición principal de lucro cesante, pero sí la subsidiaria de pago del factor de corrección por perjuicios económicos del 12%. Además no estimó la pretendida aplicación del interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

En el recurso de apelación (f.- 381 y ss) la parte demandante DON Hipolito indicaba que los motivos de recurso hacían referencia a tres conceptos: a) Que la sentencia no estima los 28 días de curación no impeditivos desde el 28 de junio al 27 de julio de 2015. Se opone a la valoración del Médico Forense en este punto. Considera, analizando la documentación médica que obra en la causa, que es el traumatólogo quien debe dar el alta final, entendiendo por alta el momento en que dicho especialista considera que las lesiones están definitivamente curadas y se pasa a situación de secuela. Y en este caso el alta del traumatólogo es el 24 de julio. Que el periodo que va desde el final de la rehabilitación hasta el alta del traumatólogo, como quiera que DON Hipolito no estaba en condiciones de reincorporarse a su trabajo (pertenece a la Guardia Civil) pues estaba pendiente de lo que el traumatólogo le indicase, ha de considerarse como incapacidad en los términos expuestos.

b) En cuanto al lucro cesante: DON Hipolito recurre en apelación la sentencia por el hecho de que desestimó su pretensión principal de indemnización por lucro cesante, y pese a que - y esto es muy importante enfatizarlo- estimó íntegramente la pretensión que la propia parte actora efectuó, con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse la principal, consistente en la aplicación de un factor de corrección de 12% por perjuicios económicos. El demandante entiende en su recurso que procedería la estimación de la petición principal que hizo (lucro cesante), en lugar de la subsidiaria (aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos).

c) Entiende aplicaba el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro porque el argumento de la sentencia dictada por la juez 'a quo' (en síntesis, que la denuncia penal se interpuso casi seis meses después del siniestro y que en febrero de 2015 la compañía hizo una oferta acomodad al informe de sanidad, siendo el demandante quien no la aceptó por reclamar un concepto por lucro cesante) no serían suficientes como para no aplicar el interés del artículo 20.

La demandada Compañía de seguros Zurich se ha opuesto al recurso (folios 341 y ss)

SEGUNDO.- En cuanto a los días de baja (incapacidad temporal).- No procede estimar este motivo de recurso por las razones que pasamos a desgranar.

La juez se basa en un dictamen, como es el del Médico Forense (folio 64), que considera que la incapacidad temporal finaliza en fecha 26 de junio de 2015, fecha en la que por haber terminado el tratamiento rehabilitador las lesiones estarían estabilizadas definitivamente. A partir de esa fecha lo que habría es una secuela. El hecho de que el alta del traumatólogo sea de fecha 24 de julio de 2015, no significa que las lesiones no estuvieran ya estabilizadas desde la fecha de conclusión de la rehabilitación, como considera el Médico Forense. El hecho de que incluso tras la rehabilitación DON Hipolito siguiera experimentando dolor ( subsistente incluso tras al alta traumatológica), el propio Médico Forense lo considera integrante o constitutivo de secuela ( ' como ha pasado un año se podría considerar secuela con déficit de pronosupinación de un 10% aproximadamente').

Así las cosas, resulta perfectamente razonable que la juez haya optado por el criterio del Médico Forense, pues en sí mismos, ni los partes de baja ni el de alta del traumatólogo, inevitablemente lacónicos habida cuenta de la naturaleza y finalidad de estos partes, permiten desvirtuar el informe pericial del Médico Forense, este sí razonado, que entiende que la lesión debía ya considerarse estabilizada tras el tratamiento rehabilitador, sin perjuicio de las secuelas subsistentes tras dicho momento.



TERCERO.- En cuanto al lucro cesante.- Tampoco procede estimar este motivo de recurso por dos razones que pasamos a renglón seguido a exponer.

A/ La primera razón obedece a que no le es posible a la actora recurrir un pronunciamiento que, como lo fue el subsidiario que articuló, ella misma solicitó en su demanda y que le ha sido concedido por completo, pues eso sería tanto como permitirle recurrir un pronunciamiento favorable, lo que es contario al artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil . No es factible que el actor, que realizó porque así le convino una petición principal y otra subsidiaria para el caso de no estimarse la principal, se alce contra la sentencia estimatoria de su pretensión subsidiaria, sin que ello suponga ir contra lo que ella misma solicitó en su demanda, esto es, contra sus propios actos procesales.

Nos explicamos.

1.- Efectivamente, como ya ha quedado expuesto, el demandante realizó una petición principal, consistente en que se le indemnizase por lucro cesante.

Para el caso de que su pretensión principal no se estimase y no se concediese indemnización por lucro cesante, realizó una petición subsidiaria, consistente en la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos de un 12%.

2.- La sentencia de primer grado, como ha quedado dicho, estimó la pretensión subsidiaria que sobre estos conceptos hizo el apelante, consistente en la aplicación del factor de corrección pro perjuicios económicos de un 12%. Sin embargo, esa misma sentencia previamente rechazó la petición principal, de indemnización por lucro cesante que cuantificaba el actor en 5189,72 euros, sobre la base de que no podían concederse ambas peticiones, y además, porque 'de la documental aportada se deriva que en alguno de los conceptos, resulta que son percibidos de forma potencial y en otros casos según testifical practicada se han computado los días referidos al periodo discutido de baja laboral ( testifical del Coronel Constantino , respuesta 5 de la pregunta de la parte demandada).' 3.- Ahora el apelante pretende que en lugar de la petición subsidiaria que ella misma formuló y que la sentencia le reconoce, esta Sala la deje sin efecto y estime en su lugar la petición principal. Así lo indica en el suplico del recursos, cuando solicita literalmente que 'en sustitución de los 2348,08 euros de indemnización en concepto de factor de corrección por perjuicios económicos durante el periodo de curación de las lesiones, se estime la pretensión de indemnización por importe de 5189,72 euros en concepto de lucro cesante...'. Pero eso no es factible, puesto que la parte actora no puede pretender en vía de apelación que se deje sin efecto la estimación de esa petición subsidiaria cuya estimación ella misma pidió, aunque sea para que en su lugar se estime la pretensión principal.

4.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 permite que puedan articularse pretensiones de forma alternativa, y también, que en régimen de subsidiariedad, esto es, que para el caso de no estimación de una pretensión principal, se estime la subsidiaria. De esa forma, el actor brinda una segunda opción al juzgador para el caso de no estimarse su petición principal, de forma que tanto en el caso de que se estime la petición principal, como en el caso de que la estimada sea la petición subsidiara, la estimación de la demanda (o de la pretensión así formulada) se considera total, no parcial.

Desde el momento en que un demandante plantea una pretensión principal y otra subsidiaria, es porque considera que la sentencia, cuando estime cualquiera de ellas, le es favorable en la medida en que ha acogido una de las dos posibilidades petitorias que dicha parte ha formulado porque así le ha convenido, por más que su opción preferida fuera la estimación de la pretensión principal. A su vez, el régimen de subsidiariedad impone al juzgador valorar en primer lugar si estima o no la petición principal, de forma que no debe analizar la subsidiaria en caso de que la principal sea ya estimada, siquiera en parte. Este régimen de subsidiariedad le brinda al actor la ventaja de plantear dos posibles pretensiones que, en la medida en que las pretende y las suplica, las considera favorables a sus intereses, si bien la principal más que la subsidiaria.

Pero a su vez, la estimación de la subsidiaria en lugar de la principal le impone la carga de pechar con dicho resultado, en la medida en que ha sido dicha parte la que ha establecido esa posibilidad, esto es, ha predeterminado con su demanda que el eventual rechazo de su pretensión principal no es la desestimación sin más de la demanda (cosa que habría sucedido si solo hubiera articulado dicha petición principal y hubiera sido desestimada) sino que, por el contrario, la consecuencia del rechazo de su petición principal es que el juzgador debe examinar a continuación la subsidiaria, con la posibilidad , por lo tanto, de que estimándose esta el actor obtenga un resultado también favorable, aunque no sea el óptimo ( que habría derivado de la estimación de la principal).

Dicho de otra forma, si el actor ha elegido esta opción de ejercitar una pretensión principal y otra subsidiaria, es porque así le ha convenido. Pero en tal caso, debe pasar por las consecuencias de esa opción, y es que ya no puede rebatir la no estimación de la pretensión principal, si como ha sucedido en este caso, se ha estimado la subsidiaria que asimismo formuló, puesto que el demandante no puede combatir por vía de recurso la estimación de una petición que dicha parte realizó en su demanda y tal es lo que sucedería si se admitiera al actor la posibilidad de recurrir una sentencia por no haber estimado la pretensión principal de la demanda y sí la subsidiaria que asimismo había pedido el demandante en su escrito rector del proceso.

5.- Lo que exponemos queda muy claro si analizamos la doctrina en materia de costas procesales, que es el ámbito en el que el Tribunal Supremo ha examinado el alcance del supuesto de destinación de la pretensión principal de la demanda y estimación de la subsidiaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo 963/2007, de 14 de septiembre , razona así sobre esta cuestión: '...

sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'.

Tal doctrina viene siendo reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

Como vemos, por lo tanto, el Tribunal Supremo es claro: en caso de pretensiones subsidiarias, la el hecho de estimar la petición principal, o la subsidiaria, implica en principio una estimación total de la demanda, no parcial.

Por eso, en caso de articulación de una demanda con solo pedimento con pretensión principal y otra pretensión subsidiaria, la desestimación de la pretensión principal y estimación total de la subsidiaria, no determina que la estimación de la demanda sea parcial. En tal caso, la estimación es total, con la consecuencia de que las costas se imponen al vencido ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Pues bien, si estamos diciendo que en caso de articulación de pretensiones en régimen de subsidiariedad, la estimación de la subsidiaria aun con desestimación de la principal, determina que la estimación de la demanda es total y no parcial ( con la eventual consecuencia en materia de costas) , hay que entender en consecuencia que en tal caso no es dable que el actor pueda recurrir ese pronunciamiento, puesto que eso sería tanto como permitirle al actor recurrir una sentencia estimatoria de su pretensión.

Obsérvese que , en el presente caso, si no se le han impuesto las costas a la Compañía de seguros Zurich no ha sido por la desestimación de la petición (principal) de lucro cesante y estimación en su lugar de la subsidiaria que formuló el demandante ( aplicación del factor de corrección), sin por el hecho de que el actor DON Hipolito , amén de esta petición articulada en régimen de subsidiariedad (petición principal de lucro cesante y subsidiariamente del factor de corrección) , ha articulado en su demanda otras peticiones que no han sido estimadas (petición de ciertos días de incapacidad, aplicación del interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , entre otras), y esto es lo que ha determinado que la estimación de la demanda haya sido solo parcial. Dicho de otra forma: si hipotéticamente el actor hubiera reclamado en su demanda únicamente el lucro cesante y subsidiariamente la aplicación del factor de corrección, - esto es, sin añadir el resto de las peticiones que también incluyó en su demanda y que le han sido rechazadas (ciertos días de baja por los que reclamaba, interés del artículo 20 Ley de Contrato de Seguro )- , la estimación de aquella pretensión subsidiaria habría determinado la imposición de costas al vencido ex artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello aunque la petición principal de lucro cesante hubiera sido desestimada.

Pues bien, si la estimación de la petición subsidiaria, aun con desestimación de la principal, supone que la demanda ha sido estimada en este punto, es claro que en tal caso el actor no puede combatir ese pronunciamiento.

6.- En definitiva, y además, el demandante no puede combatir la estimación de la pretensión subsidiaria y desestimación de la principal, sin que ello suponga al mismo tiempo combatir su propia conducta procesal, que expresamente articuló en su demanda.

El actor pidió en su demanda que en el caso de no estimarse su petición principal, se estimase la subsidiaria.

Eso, y no otra cosa, es lo que ha hecho la juez 'a quo'.

No puede por lo tanto ahora el actor censurar al juez dicha decisión.

B/ La segunda razón por la que procede desestimar este motivo de recurso deriva de que el lucro cesante no podía ser concedido desde el momento en que el demandante lo fundaba en la productividad dejada de percibir, la cual contenía ciertas partidas o importes que exigían un determinado comportamiento por su parte, y un juico valorativo al parecer de sus superiores, cuestiones estas sobre las que en este momento no se puede conjeturar.

Aunque ciertas partidas de esa productividad pudieran ser fijas y el demandante las hubiera percibido ' sí o sí' ( por utilizar la expresión del recurso), lo cierto es que existen otras partidas, como las relativas a 'productividad estructural E.18', en relación a la cual el testigo Comandante Jefe Accidental Don Constantino 8 folio 260) declaró que no era de percepción obligatoria por DON Hipolito como parte de su salario y según la certificación expedida por el ya mencionado Comandante Jefe Accidental Don Constantino ( folio 247), se observa que, efectivamente, la percepción de este tipo de productividad no es automática, sino que exige una ponderación en la que 'se valorarán si el grado de interés, iniciativa y rendimiento en el desempeño de los puestos de trabajo de sus beneficiarios les hacen acreedores a su percepción'. Esta partida, por cierto, es la de más elevada cuantía de las reclamadas en concepto de lucro cesante por la actora, pues asciende a 2778,88 euros.

Así las cosas, no puede considerase probado sin más que el actor habría percibido estas cantidades en caso de que no hubiera sucedido el accidente. No es factible realizar ese aserto sin conjeturar sobre cuál habría sido el grado de interés, iniciativa y rendimiento' que habrá tenido en ese periodo en caso de haber prestado servicio activo, y cuál habría sido la valoración del encargado de hacerla. Esto implica, cuando menos, que del importe que reclama la demanda por lucro cesante, habría que deducir esta partida, por no estar cumplidamente probada. Y siendo precisamente esta partida la económicamente más relevante dentro de lo reclamado por lucro cesante, la solución de la jugadora de indemnizar al actor con base en la petición subsidiaria que el propio demandante había articulado en su demanda, no parece irrazonable.



CUARTO.- Artículo 20 Ley de Contrato de Seguro .- Reclama DON Hipolito que se imponga a la Compañía de seguros Zurich el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , cuya aplicación la juez 'a quo' rechazó sobre una base argumental que considera, en síntesis, que la denuncia penal se interpuso casi seis meses después del siniestro y que en febrero de 2015 la compañía hizo una oferta acomodad al informe de sanidad, siendo el demandante quien no la aceptó por reclamar un concepto por lucro cesante.

El motivo se estima por las razones que pasamos a explicar.

El art.º 20 LCS establece '...si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:... 3º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. 4º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100 estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.'.

Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de26 de junio de 2017 : 'Los intereses establecidos para el caso de la que impropiamente se denomina mora del asegurador (puesto que se produce incluso en caso de iliquidez de la deuda) no son unos intereses moratorios comunes, puesto que ni exigen una auténtica situación de demora del deudor ni funcionan como 'frutos del dinero', sino que desempeñan un papel disuasorio de la persistencia de las entidades aseguradoras en la estrategia de la dilación. A través del exceso sobre el interés legal o el corriente en el mercado, se procura desplazar al patrimonio del perjudicado el beneficio económico neto que se calcula obtendría la empresa aseguradora demorando la solución del conflicto. La norma cumple así un doble objetivo, económico, de restablecimiento de la igualdad de negociación, y jurídico, tanto material- de evitación de un enriquecimiento (o de una exención de pago) patentemente injustificado- como político-procesal, de prevención de la utilización abusiva del derecho.

La Ley de Contrato de Seguro impone al asegurador el cumplimiento de una debida diligencia para hacer las comprobaciones necesarias, determinar la cuantía a abonar y cumplir su prestación o consignarla, en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro ( apartado 3º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ) tal deber de diligencia no se incumple si el retraso se debe a causa que no le es imputable o que está justificada (S.S.T.S. de 23 de eneroy19 de septiembre de 2003). Como este mismo Tribunal señalaba en sentencia nº 205/2007, de 28 de junio : 'Es sabido que el establecimiento de los intereses moratorios a cargo de las aseguradoras que no cumplen con presteza su obligación reparadora( artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ) trata de estimular la acción prestacional de las compañías de cara a los terceros perjudicados por la siniestrabilidad ocasionada con motivo de la circulación automovilística, a la vez que encierra una sanción a la entidad aseguradora morosa en el cumplimiento de sus obligaciones reparadoras. Estos intereses, que tienen un verdadero carácter penitencial, tienen la finalidad de compensar al perjudicado por el detrimento económico que supone la tardía percepción de la indemnización, que en realidad se genera en el mismo momento de producirse el hecho dañoso de cuya reparación la aseguradora debe responder frente al perjudicado, que lo es por el simple hecho de haberse visto afectado directamente por el hecho perjudicial generador de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor. El recargo por mora que establece el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , debe imponerse de oficio( artículo 20-4 LCS ), sin embargo, no procede cuando la falta de pago de la indemnización o del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no fuere imputable a la aseguradora( artículo 20-8 LCS ). Con esta base como punto de partida, no cualquier motivo del impago, por fútil que sea, merece ser calificado como causa justificada o no imputable legitimadora de la liberación de recargo a que se refiere el artículo 20-8 de la Ley de Contrato de Seguro , sino sólo aquél que, a juicio del órgano judicial, sea consistente, bien por existir serias y fundadas dudas acerca de la dinámica de los hechos, bien por no constar acreditada la existencia del seguro, o incluso por ser discutible la imputación de la responsabilidad a partir de la incertidumbre sobre los hechos, o sobre las personas que los realizaron, pues de otro modo sería bien fácil evitar el recargo arguyendo alguna causa para ello, con independencia de su solidez.' Tal como señalara la Sentencia el Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, la doctrina de la Sala 1 ª se ha caracterizado, como indica la Sentencia de 7 de octubre de 2003 , por haber ido avanzando en una línea de creciente rigor para las aseguradoras, centrándose en el carácter sancionador que cabe descubrir en el precepto que establece y regula su imposición, según la cual, para eliminar la condena de intereses no bastaba la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con toda certeza, le incumbía, estaba o no justificada, o el retraso en el pago le era o no imputable, como establecía dicho precepto, siendo lo decisivo, por tanto, la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida de la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor, hasta el punto de que procederían los intereses especiales del artículo 20 si la aseguradora consignaba la cantidad indudablemente debida, pero lo hacía con restricciones - Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , y las que ésta cita-. Conforme a lo expuesto, el motivo de impugnación que consideramos ha de ser rechazado. No puede reputarse justificada para una demora en el pago como la producida en este caso, ni la discrepancia en la cuantía de la indemnización (pudieron efectuar consignación las aseguradoras demandadas) ni la simple existencia del proceso judicial, pues ello supondría dejar al arbitrio del asegurador el cumplimiento de la obligación de indemnizar ( SSTS de 8 de noviembre de 2004 , 15 diciembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 )'.

En nuestro caso, debemos tener en cuenta los siguientes elementos fácticos: 1.- El accidente sucedió el 27 de julio de 2014.

2.- Tal como resulta del documento 14 de la demanda (folio 141) los abogados de DON Hipolito en nombre de este dirigieron en fecha 1 de diciembre de 2014 un burofax a Compañía de seguros Zurich en la que se comunicaba el accidente y se ponía a disposición de la aseguradora informes médicos traumatológicos, de rehabilitación, partes de baja laboral, etc.

3.- No consta que la Compañía de seguros Zurich contestase dicho burofax a DON Hipolito . Es cierto que sí que consta aunque sí una comunicación de Doña Amalia (documento 22 de la demanda), al parecer médico de la compañía de seguros, en la que indicaba que el día 19 de diciembre la compañía había puesto en seguimiento a DON Hipolito , y solicitaba la remisión de documentación. Tal como se ve en los documentos 23 y 24 de la demanda, DON Hipolito remitió a los médicos de la Compañía documentación médica.

4.- El 21 de enero DON Hipolito formuló denuncia penal por el accidente (ver documento 3 de la demanda) con la cual aportó diversa documentación médica existente, y partes de baja.

5.- Nunca se ha discutido la dinámica fáctica del siniestro y la responsabilidad del asegurado por la Compañía de seguros Zurich. Por consiguiente la Compañía de seguros Zurich sabía de su obligación de resarcir al hoy actor y conocía los partes médicos que objetivaban su estado y las eventuales consecuencias del siniestro.

6.- El 23 de enero de 2015 la Compañía de seguros Zurich abonó a cuenta seis mil euros a DON Hipolito , pero no pagó ni consignó ninguna otra suma hasta que el 14 de septiembre de 2015, después de que se emitiera el informe de alta Médico Forense, consignó 15.205,58 euros.

Así las cosas, es meridiano que la Compañía podía cabalmente conocer que debía indemnizar a DON Hipolito y también, que pudo hacer una estimación del alcance lesional de DON Hipolito , que estuvo de baja casi un año. Es indiferente que la denuncia penal se interpusiera en el plazo de seis meses: se interpuso dentro del plazo. Y tras conocerla, el asegurador, que desde luego en ese momento puedo conocer cabalmente el alcance del siniestro o calcular aproximadamente la eventual indemnización, solo pagó 6.000 euros, menos de un 33% de la indemnización total finalmente procedente. Fue solo después del informe de sanidad de DON Hipolito emitido por el Médico Forense, cuando ya había transcurrido más de un año desde accidente, cuando la Compañía ofrece una suma que entendemos semejante a la finalmente concedida.

Es cierto que el demandante no se conformó con lo que se le ofrecía entonces con base sustancial en razones que luego le han sido rechazadas judicialmente (días de baja desde la rehabilitación al alta laboral, lucro cesante), pero ello no es obstáculo para que consideremos irrazonable el retraso en que incurrió la aseguradora, casi un año, para ofrecer al asegurado una indemnización razonable, lo que determina la procedencia de imponer a esta el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .



QUINTO.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, procede no hacer especial pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hipolito frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Calahorra el día 11 de noviembre de 2016 en el Juicio Ordinario núm.127/16 del que deriva este rollo de apelación núm. 80/17 , por lo que debemos revocar y revocamos la referida sentencia en el solo sentido de imponer a la Compañía de seguros Zurich el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en lugar del que viene acordado en la sentencia de primer grado, manteniendo todos los demás pronunciamiento de la sentencia recurrida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.