Sentencia CIVIL Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 623/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00105/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0013786
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000623 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000419 /2017
Recurrente: Mateo
Procurador: MIRIAM BOROBIO LAGUNA
Abogado: MIGUEL RIVERA MARCOS
Recurrido: María Rosario
Procurador: CARLOS RUIZ RAMIREZ
Abogado: JUAN JOSE GARCIA ARAUS
SENTENCIA NÚMERO: 105/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 419/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 623/2017, en los
que aparece como parte apelante , D. Mateo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MIRIAM

BOROBIO LAGUNA, asistido por el Letrado D. MIGUEL RIVERA MARCOS, y como parte apelada,D. María
Rosario , representado por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS RUIZ RAMIREZ, asistido por el
Letrado D. JUAN JOSE GARCIA ARAUS, en cuyos autos, con fecha 26-07-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por D Mateo contra Dª María Rosario y debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas: Mantener la pensión de alimentos en su momento establecida en favor del hijo común Luis Pedro de 200 € mensuales y sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a la guarda y custodia, y régimen de visitas dada la mayoría de edad de éste último.- Se mantendrán así el resto de medidas establecidas incluida la contribución al abono de los gastos extraordinarios necesarios.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14.02.2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida salvo en lo que se opongan a los de la presente
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Mateo , la sentencia de 26/7/2017 .

Son motivos de recurso: a) incongruencia omisiva que ampara la declaración de nulidad de la sentencia retrotrayéndose todo o actuado al momento de dictar sentencia, para que, con motivación del fallo de la misma, se pronuncie sobre el pedimento de suspensión de la pensión en los periodos en que el hijo realice alguna actividad remunerada; b) subsidiariamente, error de hecho y derecho por haber aumentado la capacidad económica de la madre y disminuido la del padre lo que justifica: i) la extinción de la pensión de alimentos para el hijo Luis Pedro ; ii) subsidiariamente, su reducción a 100 euros al mes, con suspensión de la pensión en los periodos en que el hijo realice alguna actividad remunerada; iii) subsidiariamente con reducción a 100 euros al mes, estableciendo, en todo caso, que los gastos extraordinarios serán de cargo de la madre.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 1/10/1988, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijos, Bartolomé (mayor de edad e independiente económicamente) y Luis Pedro (mayor de edad, que convive con la madre, no realiza actividad laboral retribuida y cursa estudios de FP).

La crisis matrimonial fue resuelta por sentencia de 23/10/2013 que declaró la separación matrimonial y aprobó convenio regulador que, en lo que aquí interesa: atribuyó a la madre la custodia individual del hijo Luis Pedro , con régimen de visitas y estancias con el padre; fijó en 300 euros actualizables conforme al IPC la pensión de alimentos a pagar por el padre, pactándose el pago por mitad de los gastos extraordinarios necesarios.

El Sr. Mateo instó modificación de medidas: - De la lectura de la sentencia de primera instancia de fecha 28/5/2015 se desprende: que interesó la extinción de la pensión de alimentos o su reducción sustancial; alegó modificación sustancial de circunstancias al carecer de ingresos, por vencimiento de una renta activa de inserción laboral, y que por acuerdo con su ex esposa se dispuso que pagaría 300 euros hasta que el hijo alcanzara la edad de 18 años; no se aludía a ingresos de la Sra. María Rosario .

- De la lectura de la sentencia de 26/4/2016 que redujo la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros se desprende: argumentó que vencida el 26/7/2014 la RAI de 426 euros al mes no percibe subsidio ni rendimiento acreditado, que acaso llegue a generarlo la empresa que dijo estar en trámites de constitución 'Rehabilitaciones y Ventas Zaragoza' y en la que manifestó le sirve de domicilio la nave que ha tomado en arrendamiento y en la que 'RVZ' se ubicará; no se aludía a ingresos de la Sra. María Rosario .



TERCERO.- El Sr. Mateo instó demanda de divorcio y solicitó, en lo que aquí interesa: no fijación de pensión de alimentos a favor del hijo; subsidiariamente su fijación en 100 euros y quedando en suspenso en los periodos en que el hijo realice actividad remunerada, con obligación de inmediata comunicación al Juzgado; subsidiariamente su fijación en 100 euros; ser a cargo de la madre los gastos extraordinarios.

Alegó: a) variación de circunstancias económicas desde el dictado de sentencia que aprobó pacto de relaciones familiares de mutuo acuerdo, habiendo mejorado la capacidad económica de la Sra. María Rosario y menguado la del Sr. Mateo (baja de la empresa de trabajo asociado de la que era socio; baja por incapacidad laboral transitoria percibiendo 548 euros y desde enero de 2017 378,90 euros de los que se le embargan los 200 euros de alimentos; no haber podido pagar las rentas de la nave que ocupaba, le servía de vivienda y de la que va a ser desalojado).

b) pacto verbal con la Sra. María Rosario por el que pagaría 300 euros hasta que el hijo alcanzara la edad de 18 años, cesando su obligación desde dicho momento.



CUARTO.- Hallándonos ante divorcio posterior a sentencia de separación y modificación de medidas, la nueva modificación pretendida precisará: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

Y al referirse a la pensión de alimentos tal variación debe referirse o a la capacidad económica de los progenitores o a las necesidades del hijo.

Y para efectuar la comparación deberemos estar a la fecha de la última sentencia dictada que es la de 26/4/2016 .

La alegación de un supuesto pacto al tiempo del convenio por el que la obligación de pago de pensión se limitaba a los 18 años resulta irrelevante por ya alegada y no atendida en anterior sentencia.

En el año fiscal de 2016 la Sra. María Rosario percibió una retribución de 15.077,39 euros, con unos gastos deducibles de 962,60 euros y una retención de 717,48 euros, es decir sus ingresos netos divididos en 14 pagas ascendían a unos 957 euros y en doce pagas a unos 1.116 euros. La media de las nóminas aportadas correspondientes a 2017 ascienden a unos 1.061 euros y en ellas se percibe parte proporcional de paga extra, por lo que no se acredita variación sustancial de su capacidad económica.

En el año fiscal de 2016 los ingresos del Sr. Mateo que, la sentencia de 26/4/2016 estimó previsible percibiría de la empresa ascendieron a unos 4.000 euros. En 2017 vino percibiendo prestación por incapacidad laboral tras agotarse el 26/5/2017 se le prorrogó por otros 180, ignorándose si la situación actual es de curación con capacidad para desempeñar su profesión de pintor (a la que se alude en la escritura de poderes a procurador de 2/2/2017), de percepción de prestación u otra. Tanto al tiempo de la sentencia de 2016 como en la actualidad precisaba satisfacer su necesidad de vivienda y la renta de 300 euros que debía pagar (nave industrial + vivienda) es superior incluso a la que precisaría para alquilar un pequeño estudio o habitación de precisar abandonar la nave. No existe variación sustancial de circunstancias y la pensión fijada se encuentra, prácticamente, en los umbrales del mínimo vital a favor del hijo.

Conforme al art. 465.3 LEC la incongruencia omisiva no justifica la nulidad pretendida con retroacción de actuaciones, sino el dictado de esta sentencia de apelación resolviendo sobre el extremo no resuelto. A juicio de esta Sala no procede incluir pronunciamientos sobre una cuestión hipotética y de futuro. Si el hijo, tras finalizar sus estudios o compatibilizándolos, adquiere independencia económica o reduce sus necesidades a atender por los progenitores deberá instarse nueva modificación de medidas.

Solo cabe atender el recurso, parcialmente, en lo relativo a la contribución a gastos extraordinarios, que conforme al art. 82.4 CDFA debe serlo en proporción a los recursos económicos, estimando prudencialmente que, en las actual situación económica, la madre deberá costear un 70% de los mismos y el padre un 30%.



QUINTO: Estimado en parte el recurso no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr.

Mateo contra la sentencia de 26/7/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de establecer que la contribución a gastos extraordinarios necesarios del hijo Luis Pedro lo será en un 70% de los mismos la Sra. María Rosario y en un 30% el Sr. Mateo . Sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. Mateo , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.