Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 145/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 145/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03031-42-1-2017-0002273
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000145/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000443/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Apelante/s: Miriam
Procurador/es: M. ROSARIO ARENAS DE BEDMAR
Letrado/s: MARIA MARAVILLAS MARTIN ARELLANO
Apelado/s: Fermín
Procurador/es : CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO
Letrado/s: CRISTINA MARIA COSSIO HERRERO
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
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En ALICANTE, a tres de abril de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000105/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Miriam , representada por la
Procuradora Sra. ARENAS DE BEDMAR, M. ROSARIO y asistida por la Lda. Sra. MARTIN ARELLANO,
MARIA MARAVILLAS, frente a la parte apelada D. Fermín , representada por el Procurador Sr. MARTINEZ
AGUDO, CRISTOBAL y asistida por la Lda. Sra. COSSIO HERRERO, CRISTINA MARIA, y Mº FISCAL, contra
la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , habiendo sido
Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000443/2017 se dictó en fecha 7-12-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Miriam contra Fermín y en consecuencia debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído en fecha 15 de mayo de 2004 entre las partes indicadas, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes: 1.- Se establece que la patria potestad, y la guarda y custodia, de los hijos menores como compartida, rigiendo a falta de acuerdo lo siguiente: Se ejercerá por semanas alternas debiendo producirse la entrega, los domingos a las 20:00 horas, correspondiendo la primera y la tercera semana a la madre, y la segunda y la cuarta al padre.

Las vacaciones de verano, de los meses de Julio y Agosto, se distribuirán por semanas prosiguiendo con el orden que resulte de las visitas. Semana Santa y Navidad por mitad correspondiendo elegir el periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares. Nuevamente ello a falta de acuerdo. El periodo de Navidad será desde el última día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas, y de ahí al resto de periodo escolar de vacaciones al segundo periodo. En semana santa se dividirá igualmente el periodo según las vacaciones escolares, siendo el día de cambio el lunes de pascua a las 20.00 horas.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El cumpleaños de los menores corresponderá a la madre en años pares, y al padre en los impares, salvo acuerdo en contrario.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor.

2.- Ambos padres se harán cargo de los gastos ordinarios de los menores en la semana que se encuentren bajo su cuidado.

Los gastos extraordinarios que tengan los menores se abonarán por mitad. A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, material escolar y libros, que puedan devengarse al inicio del curso escolar, como campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares, que puedan realizar tales como clases de idiomas, deportes etc, viajes de formación, estudios y recreo.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, e mail etc) para que en el plazo de tres días otorgue su consentimiento y, caso de no hacerlo o que resulte imposible la comunicación con él y se acredite, podrá realizar dicho abono y reclamar su importe posteriormente en vía de ejecución.

3.- Se atribuye con carácter provisional el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar sita en DIRECCION001 , CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , a la madre durante un periodo de 3 años, una vez transcurrido dicho periodo se hará uso alternado, de forma que disfrutará el padre el primer semestre del año y la madre el segundo en los años pares; y a la inversa en los años impares. Una vez liquidada la sociedad de gananciales, cesará el uso alterno, si la vivienda es atribuida a uno de ellos, y en caso de venta a un tercero, cesará para ambos.

4.- Se fija una pensión compensatoria a favor de Miriam , y a cargo de Fermín , de 175 euros al mes, durante un periodo de 18 meses. Esta pensión se habrá de ingresar en la cuenta que designe la esposa en los cinco primeros días del mes, y se actualizará en enero de cada año con arreglo al IPC.

5.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Miriam , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000145/2018 señalándose para votación y fallo el día 2-04-19.

Fundamentos

PRIMERO .- Tal y como se expuso en la vista celebrada en primera instancia, no existió discrepancia entre los litigantes en cuanto a la disolución del matrimonio ni en cuanto a otros aspectos de la regulación subsiguiente, como es el que atañe a la guardia y custodia de los hijos menores. Se acordó en la sentencia atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa durante tres años y asimismo la constitución de una pensión compensatoria a su favor de 175 euros mensuales durante 18 meses. Contra estos dos pronunciamientos se alza el cónyuge beneficiario de los mismos, si bien centra su desacuerdo en cuanto al primero en el plazo señalado y respecto al segundo en la cuantía determinada y a la fijación de una limitación temporal, todo ello porque estima que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada.

El artículo 456 LEC dice que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la norma, se practique ante el tribunal de apelación. Según se ha expuesto en el párrafo anterior la cuestión litigiosa en la segunda instancia ha quedado limitada a dos de los pronunciamientos de la resolución que acuerda la disolución del matrimonio y regula sus efectos conforme a los artículos 90 y 91 CC . En cualquier caso, y sobre el uso del domicilio y ajuar familiar, no se discute que se haya aplicado correctamente el artículo 96 en el aspecto relativo a la determinación del interés más necesitado de protección, sino solamente la apreciación temporal del mismo. Del mismo modo, tampoco se discute la apreciación de un desequilibrio patrimonial en favor de la esposa, ya que el recurso se centra en la cuantía de la pensión compensatoria derivada y en su limitación temporal.



SEGUNDO .- Planteada la cuestión en los términos expuestos, resulta que se accede a la restricción temporal propuesta en la contestación a la demanda para la atribución del uso de la vivienda familiar en atención a varias circunstancias: la custodia compartida sobre los hijos menores, la edad y formación académica de los cónyuges y que ninguno de ellos es titular una vivienda para uso alternativo, si bien es verdad que se hace constar que los padres de ambos sí lo son; en el caso del esposo, ya la utilizaba en el momento del juicio y en el de la esposa, constaba que estaba arrendada a un tercero. También se tiene en cuenta para fijar el plazo que la demanda se interpone tres años después de que hubiese tenido lugar la separación de hecho. Finalmente, se indica que el fin pretendido es permitir que la esposa desarrolle su capacidad económica con mayor holgura.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de las partes y tras un nuevo examen de las actuaciones, incluida la grabación de la vista,se llega a la conclusión de que en la sentencia recurrida se aplican correctamente las normas citadas en el apartado anterior de la fundamentación jurídica. En efecto, se afirma que la vivienda de la que son propietarios los padres de la esposa está arrendada con 'renta antigua', con lo cual se viene a sostener que no está en la misma situación que el esposo, del que se afirma que es propietario de la vivienda que ocupa, en la que ha realizado obras. Ninguna de las dos afirmaciones desvirtúa el razonamiento judicial; en primer lugar, porque si se hace mención a un contrato regulado conforme a la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 habría de especifícarse qué circunstancias impedirían que se pudiese recuperar la posesión de la vivienda por los arrendadores (por ejemplo, una posible causa de oposición a la prórroga forzosa) así como la repercusión en el caso concreto de la entrada en vigor de la ley homónima de 1994 y, en especial, de sus disposiciones transitorias.

Por otra parte, se sostiene que el demandado ocupa la vivienda en la que ha establecido su residencia a título de dueño sin que este hecho, negado por el propio litigante, se haya acreditado en la debida forma y pueda surtir efecto fundamental en la cuestión de la que ahora se trata.

Por último, y por lo que atañe a la limitación temporal de la atribución, lo cierto es que ya en la sentencia de esta misma Sección transcrita en parte se hace mención como uno de los elementos a tener en cuenta junto a la protección de los derechos de los menores la finalidad de no obstaculizar la liquidación del régimen económico matrimonial (se indica en la sentencia que una vez transcurrido el plazo y mientras no se modifica la titularidad del inmueble, corresponda el uso por semestres a cada progenitor). Por lo tanto,y teniendo en cuenta la situación de los litigantes que se expone en la sentencia, no se comparten los argumentos de la recurrente por cuanto que el período de tres años se considera suficiente a los efectos de que, sin merma de los derechos de los menores, se posibilite el fin de interés común expuesto. Debe llamarse la atención a este respecto acerca de que la parte apelante no expone razones consistentes por las que la atribución del domicilio deba ser ilimitada ni tampoco para que se prolongue dos años más respecto a los que la sentencia contempla, sin que lo pedido por el Ministerio Fiscal o lo resuelto en otros casos distintos puedan por sí mismos ser elementos relevantes al respecto.



TERCERO .- Pasando al otro motivo de recurso, no puede negarse que en la sentencia recurrida se analizan con detalle las circunstancias del caso como presupuesto para determina la cuantía y duración de la pensión compensatoria. Se ha tenido en cuenta que el demandado desarrolla una actividad docente y paralelamente tiene la posibilidad de vender sus pinturas y de intervenir en determinados eventos de los que puede obtener ingresos; por su parte, la demandante ha emprendido un negocio con otra socia, que declaró en la pieza de medidas provisionales, teniendo en cuenta la Juzgadora que no aportó los datos contables que justificasen sus afirmaciones en cuanto al provecho que obtenía del mismo. En otro orden de cosas, se parte de que ambos poseen una capacitación profesional similar, del reparto de dinero que se efectuó con ocasión de la separación de hecho y de que esta tuvo lugar tres años antes de la presentación de la demanda, de lo que deduce que el desequilibrio ha comenzado a estabilizarse.

Frente a todo ello se insiste en el recurso en que la capacidad económica del demandado es superior a la que tiene en cuenta la Juzgadora, sin mención alguna al resto de los argumentos utilizados en la sentencia, especialmente, el relativo al ejercicio profesional de la demandante y las conclusiones extraídas de la prueba aportada al respecto. Tampoco se relaciona la pretensión que se defiende con el hecho de que la esposa no ha de hacer frente al alquiler de otra vivienda al tener atribuida el uso de la familiar ni con la duración de la convivencia como parámetro apto para determinar la temporalidad de la pensión compestoria (en el mismo sentido, por ejemplo, sentencia de esta misma Sección de 26 de septiembre de 2018, Rollo 828/2017 ).

Por consiguiente, en virtud de todo lo expuesto, y considerándose que lo apreciación de la prueba y aplicación jurídica realizados en la sentencia recurrida son correctas, se está en el caso de desestimar el motivo de recurso del que se trata.



CUARTO .- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Miriam , representada por la Procuradora Sra. Arenas de Bedmar, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , con fecha 7 de diciembre de 2017, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.