Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 924/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160013845

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 924/2018

Asunto: 100994/2018

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1559/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)

Apelante: Nazario y Sagrario

Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES y MARIA CRISTINA RAMIREZ PRIETO

Abogado: MANUELA DEL CARMEN SEGURA UBEDA y JOSE JUAN PATON GUTIERREZ

Apelado:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 105/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos de Juicio verbal sobre Divorcio Contencioso 1159/2016, se ha dictado sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, cuyo Fallo dispone que;

'Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio, formulada por DÑA. Sagrario representada por la Procuradora SRA. RAMIREZ PRIETO, frente a D. Nazario, representado por el Procurador SR. GARCIA TORRES, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 6 de Mayo de 2.006, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el fundamento sexto de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas.

Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de demandante y demandado, se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada y Ministerio Fiscal, quienes impugnaron el recurso por las razones que constan en sus respectivos escritos.

Los autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de septiembre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida establece un régimen de custodia compartida ordinario entre los progenitores litigantes con respecto a los menores Severino y María Rosa , nacidos el NUM000-2008 y NUM001-2013, respectivamente; del que difieren ambos progenitores.

El sistema establecido en la resolución impugnada, se distribuye por dias y fines de semana alternos de la forma siguiente:

- El padre estará con los menores los Lunes y Miércoles, recogiendo a sus hijos en el colegio y dejándolos en el centro escolar al día siguiente por la mañana, y la madre los Martes y Jueves; los intercambios se harán en el Colegio. Así, el progenitor con el que se encuentren los llevará al colegio por la mañana, y el otro progenitor los recogerá ese mismo día a la salida del centro escolar. En los fines de semana se alternaránambos progenitores, siendo recogidos a la salida del colegio el Viernes por el progenitor al que corresponda el fin de semana, y los dejará en el Colegio el Lunes por la mañana. Si el lunes fuese no lectivo, la entrega se efectuará en el domicilio paterno a las 14.00 horas.

En el auto de Medidas Provisionales, los cónyuges alcanzaron un acuerdo de atribución de custodia a la madre y visitas y estancias con el padre de la forma que sigue;

'(....) la atribución provisional a la madre de la custodia de los hijos habidos del matrimonio, estableciéndose un amplio régimen de estancias con el padre,los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del Colegio, hasta el lunes a su entrada; todos los martes, desde la salida del Colegio hasta las 20,30 horas,y una noche intersemanalque se hará coincidir con aquella que la madre tenga turno de noche en su trabajo, desde la salida del Centro escolar hasta el día siguiente que se encargará de llevar a los niños al Colegio, debiendo comunicarse por la madre con una antelación de 24 horas. Y si la progenitora no tuviera turno de noche en su trabajo en esa semana, los menores pernoctarán igualmente con el padre una noche, que deberá comunicarse por la madre al padre, con la antelación mínima indicada anteriormente. '

El progenitor demandante D. Nazario (Doctor en Química contratado por la DIRECCION000 de Almeria con un régimen y horario de trabajo flexible), discrepa del sistema establecido en sentencia, pues, indica que por la experiencia ya vivida con los hijos, es contrario a la estabilidad de los menores, que en ocasiones no saben que días de la semana les corresponde estar con uno u otro progenitor, e igualmente perjudica al hijo mas mayor, en orden a la organización de sus estudios y tareas escolares; por lo que solicita se establezca un sistema de custodia compartida por semanas, adaptado a las circunstancias laborales de la madre enfermera en el HOSPITAL000, y a su trabajo y guardias nocturnas. Es decir que si la semana que le corresponda a la madre estar con los hijos, tuviese algún turno de noche que no pueda cambiar, los menores dormirán con el padre, compensando éste esa noche o noches que se detraeran de la semana que le corresponda a él , a fin de equilibrar las estancias de ambos progenitores.

Por su parte, la progenitora D. Sagrario, de profesión enfermera en el HOSPITAL000 en el DIRECCION001 (Almeria), no está de acuerdo con la distribución del tiempo de guarda y custodia establecido en la sentencia de instancia, ni tampoco con el solicitado por el padre; interesando subsidiariamente que se mantenga el establecido de común acuerdo en el auto de medidas provisionales, y subsidiariamente con ampliación de un día mas de estancia con el padre, que puede coincidir con los jueves.

SEGUNDO.- CUSTODIA COMPARTIDA. MODO DE DISTRIBUCIÓN DEL EJERCICIO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Como recuerdan las sentencias del TS nº 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , entre otras:

'La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras) ya que con dicho sistema ;

1.- Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

2.- Se evita el sentimiento de pérdida.

3.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

4.- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia

No discrepan las partes del establecimiento del sistema de custodia compartida, inicialmente rebatido por la madre, y establecido en sentencia, pues como se indica por la juzgadora, ambos padres poseen habilidades para educar a sus hijos, y disponen de medios para ello; trabajo flexible, ingresos económicos suficientes y similares, viviendas cercanas en la ciudad común de residencia.

No obstante ello, la madre articulaba una pretensión de custodia exclusiva, que ha sido desestimada, fundamentada básicamente, en; 1) la corta edad de los menores, 2) ser la cuidadora principal de los menores antes de la ruptura de la relación,3) ser el referente principal de sus hijos. Y 4) con respecto al padre, porque tras la ruptura, las estancias de los hijos con el padre, se han realizado en casa de una tia paterna, que se ha ocupado de las tareas ordinarias de estos (comida, limpieza de la ropa etc)

Sin embargo, como se ha dicho, ambos progenitores pueden cuidar de sus hijos adaptando sus horarios para tenerlos consigo. Este hecho es evidente y resulta diáfano tras la revisión y visionado del juicio.

El padre, porque su trabajo en la DIRECCION000 de Almería, le permite flexibilizar la hora de entrada y salida. La madre enfermera, que trabaja en turnos de noche cada cuatro días, puede solicitar el cambio, y con ello, evitar realizarla los días o las semanas que les corresponda tener a los menores, sin necesidad de contratar a una tercera persona, como tuvo que hacer al principio de la ruptura, al separarse los progenitores, y quedar ella, en el hogar familiar.

Por otra parte, no es discutido y si acreditado en autos, que el padre, dispone actualmente de una vivienda con tres dormitorios, para disfrutar de las estancias con los hijos cuando le corresponde.

Y finalmente en lo que respecta a la comunicación de los padres, esta es mala y deficiente, pero aún así; en los aspectos relacionados con los hijos, se mantiene fluida en aras al interés de los menores, que es el que se advierte, prima en ambos progenitores. Y asimismo es el interés prioritario al que debemos atender en esta resolución, para resolver sobre la mejor forma de distribuir las estancias de los hijos con los padres. Estancias, que no tienen porque ser estrictamente iguales.

Dicho esto, la juzgadora, en aras a respetar en la medida de lo posible el acuerdo en su día alcanzado en el incidente de medidas provisionales, asumió la custodia compartida de los progenitores, pero adaptándolo al régimen de visitas por días de la semana establecido en aquel acuerdo, pero ampliándolo un día mas a favor del padre, con lo que, de hecho convierte el sistema de custodia exclusiva con un amplio régimen a favor del padre, en un sistema de custodia compartida al añadir un día más las estancias de los menores con el padre.

Este sistema de custodia con distribución por días, no lo compartimos, porque, porque con ello, el acuerdo alcanzado de forma temporal en medidas provisionales, se estabiliza con carácter de permanencia; cuando, el sistema de estancias por días no favorece la estabilidad de los menores, que, de persistir en la forma establecida en sentencia, deberán dormir en distintos domicilios de forma alterna. (lunes y miércoles con un padre y , martes y jueves con otro) .

En este sentido, consideramos mas adecuado el sistema de fines de semana, solicitado por el padre, y el Ministerio Fiscal en su informe oral emitido al finalizar la vista, en orden a la estabilidad de los menores y su beneficio.

Primero porque 'el fin último de la norma tanto sobre sobre la custodia compartida como la distribución del régimen de custodia , es y debe ser siempre, el que resulte más favorable para los menores' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

Segundo, porque para tomar esta decisión, habrá de estar a las circunstancias concretas que aconsejen cual sea el mas adecuado. La madre apelante en el recurso, al margen de ser el referente principal de sus hijos, como cuidadora principal desde su nacimiento, no argumenta ni acredita una razón lógica y suficiente para considerar más adecuado que los menores, duerman cada noche en un domicilio distinto. Circunstancia excepcional y provisional, que no nos parece la más adecuada en el marco de un sistema de custodia compartida normalizada, en el que los menores puedan desarrollar sus actividades ordinarias y escolares de un modo estable.

Como sucede en el caso resuelto por las sentencias TS 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero : si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto por el padre (por semanas) es el que nos parece más aconsejable para los menores.

Este sentencia, alude a un sistema de estancias alternas solicitada por el padre en un procedimiento de modificación de medidas en el que que se indicaba, con respecto a ésta pretensión (por días); ' no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.'

En igual sentido en ella se expresa ' Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

El ejercicio de la custodia requiere la necesidad de colaboración en la tarea de la formación y el cuidado de los menores. Y; en la forma establecido en la sentencia, mediante estancias alternos por días, y fines de semana alternos, ningún padre podrá cuidar a los menores y llevar un control y seguimiento de su evolución (escolar por ejemplo), de forma realmente eficaz; además de obligar a los padres a un plus de entendimiento y colaboración, cuando el marco de ruptura examinado no es el mas favorable para ello.

Como se indicaba en la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2017 , cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos en parte al ejercicio compartido de las funciones parentales; que el elemento cuantitativo - tiempo de convivencia- también es importante pero no puede hablarse de guarda compartida si no hay coparentalidad o lo que es lo mismo, la guarda compartida no equivale a repartir el tiempo de guarda por igual con uno y otro progenitor y no es lo mismo compartir que repartir. Se requiere la implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable). Entendemos que los elementos cuantitativo (tiempo de guarda) y cualitativo (coparentalidad) deben complementarse para que pueda calificarse una guarda como compartida y que lo que marca la diferencia a favor de una guarda compartida es, además del reparto cuantitativo de los tiempos, el aspecto cualitativo, la presencia o no de las necesarias cualidades de la coparentalidad.

Es por todo ello, por lo que estimamos el recurso de apelación ejercitado por D. Nazario, estableciendo el sistema de custodia compartida por semanas solicitado por el padre y el Ministerio fiscal, manteniendo las demás medidas reguladoras del divorcio establecida en la sentencia.

Desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Sagrario.

TERCERO.-No procede expresa imposición de las costas procesales, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por D. Sagrario frente a la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos sobre Divorcio Contencioso 1159/2016, del que deriva este recurso, y;

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por D. Nazario frente a la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos sobre Divorcio Contencioso 1159/2016, del que deriva este recurso, y en consecuencia acordamos; modificar el apartado 2, del Fundamento Jurídico Sexto sobre Modo de Distribución del sistema de custodia compartida, que establecemos sea el siguiente:

La guarda y custodia de los dos hijos comunes será compartida entre ambos progenitores, de modo que las menores permanecerán una semana con cada progenitor, siendo el día de intercambio el lunes.

El progenitor que las tenga consigo las llevará por la mañana al colegio, y el otro progenitor se encargará de recogerlas a la salida del centro escolar.

Si un lunes resultara ser no lectivo, el progenitor que tenga consigo a las menores, las llevará a casa del otro progenitor.

Si la semana que le corresponda a la madre estar con los menores, tuviera algún turno de guardia nocturna por razón de su trabajo como enfermera, los menores dormirán en casa del padre, y este lo compensara con un día de la semana que le corresponda estar con los menores, a favor de la madre, para así equilibrar los tiempos de estancia de los menores con uno y otro.

Cada semana el progenitor que no esté con sus hijas, podrá pasar con ellas dos tardes, en defecto de otro pacto, martes y jueves, desde la salida del colegio, encargándose de recogerlas, hasta las 20.00 horas, momento en que las reintegrará al domicilio del otro progenitor, con el que están viviendo esa semana.

El resto de pronunciamientos de la sentencia se mantiene en su integridad.

2- No hacemos expresa imposición de costas, con respecto a los dos recursos , habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.