Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 177/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00105/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001711
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000004 /2017
Recurrente: IBERCAJA
Procurador: MARIA AMPARO RUIZ DIAZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Melchor
Procurador: MARIA LORENA RUIZ ALEDO
Abogado: LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA
S E N T E N C I A N U M: 105/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA (ponente)
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
En la ciudad de BADAJOZ, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000004 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA,

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
IBERCAJA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA AMPARO RUIZ DIAZ, dirigido/s por el Abogado
D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Melchor , representado/s por el/
la Procurador/a D/Dª MARIA LORENA RUIZ ALEDO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª LORENZO MANUEL
ALCANTARA DE LA HERA. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D.ISIDRO SANCHEZ UGENA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 20-12-17 , cuya parte dispositiva, dice: ' ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Ruiz Aledo, actuando en nombre y representación de D. Melchor , y en consecuencia; 1.- Declaro la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de agosto de 2007 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda.

2.- Declaro nulo de pleno derecho el acuerdo de modificación del tipo de interés de fecha 23 de septiembre de 2015, por aplicación del artículo 1.208 del Código Civil .

3.- Condeno a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del expuesto préstamo personal, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

4.- Condeno en costas a la parte demandada '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.



SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



TERCERO. Primer motivo: infracción del artículo 6.2 del Código Civil , artículos 10 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.

La recurrente propugna la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, así como la validez del contrato de novación firmado por las partes por el que, a iniciativa de la entidad financiera, se rebajó la cláusula suelo en un determinado porcentaje .

El motivo no se estima.

Esta cuestión ya la hemos resuelto en supuestos parecidos. Baste citar nuestro auto 175/2016, de 21 de diciembre . Decíamos lo siguiente: "La sola circunstancia de que el préstamo se modificara en 2015 no permite presumir que don Urbano y doña Enma estuvieran debidamente al corriente de su objeto y efectos. La confirmación de un contrato, en los términos del artículo 1309 del Código Civil , solo es viable si el contratante tiene conocimiento del vicio y, con todo, manifiesta tácita o expresamente su propósito de dar por bueno el contrato, de no instar su nulidad.

Quiere ello decir que 'Caja Rural de Extremadura' debería haber justificado que, al tiempo de la modificación a la baja del suelo, del 4 al 3,5%, los prestatarios ya habían sido informados cumplidamente de la cláusula suelo.

La falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo. Ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia. El Tribunal Supremo, al hilo de los numerosos recursos sobre productos financieros de los que viene conociendo los últimos años, ha dejado claro que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria (por todas, véanse las sentencias 691/2016, de 23 de noviembre y 605/2016, de 6 de octubre ).

En este caso, está claro que, en agosto de 2015, 'Caja Rural de Extremadura' siguió sin cumplir sus deberes de información, pues, como es evidente, en esa fecha, ningún consumidor debidamente informado habría aceptado las nuevas condiciones. 'Caja Rural de Extremadura' lejos de quitar la cláusula suelo del 4% y devolver lo cobrado indebidamente al menos desde el 9 de mayo de 2013, se limitó a ofrecer una rebaja de medio punto del suelo, que quedó fijado en el 3,5%, a cambio a buen seguro de una renuncia de acciones.

Bien puede decirse que más falta de transparencia ha existido en la novación de 2015 que en la suscripción del préstamo hipotecario en 2004. Y es que, en 2015, 'Caja Rural de Extremadura' ya contaba a sus espaldas con muchas sentencias condenatorias sobre esa misma cláusula de otros tantos clientes, con lo cual sabía perfectamente que estaba abusando de la confianza de los prestatarios" .

En el mismo sentido otras numerosísimas resoluciones de éste Tribunal.

Estas consideraciones son por completo trasladables al presente caso. El préstamo hipotecario suscrito tenía un determinado suelo y, posteriormente, 'Ibercaja Banco, SA' lo bajó . Es obvio que esta novación se ha hecho de forma irregular, pues sigue adoleciendo del mismo defecto que la cláusula original. Entre otras cosas porque una cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse para que siga surtiendo efectos. No es tan fácil deshacer lo mal hecho: no basta con que se haga una novación más favorable a los intereses del consumidor.

La novación de lo nulo ningún efecto produce, nulo sigue siendo. Es además, como señala el TJUE, una cuestión de orden público, de modo que la renuncia del consumidor frente al profesional no es válida.

Debemos insistir también en que no hay acto propio. Estaríamos ante un supuesto de error excusable, pues no se proporcionó al cliente información comprensible y adecuada. La actora no fue informada detallada y claramente sobre sus derechos. El acto propio requiere pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Para renunciar hay que tener verdadero conocimiento del vicio ( sentencias del Tribunal Supremo 595/2016, de 5 de octubre , 577/2016, de 30 de septiembre y 503/2016, de 19 de julio ).

Debe hacerse notar finalmente que la mala fe de la entidad bancaria se pone de manifiesto porque no hace devolución alguna de intereses indebidamente percibidos pese a que ya era consciente de que los tribunales estaban condenando a estas devoluciones.

La STS de 16-10-17 ha venido a declarar nulas estas novaciones.



CUARTO. Motivo segundo: nulidad de la cláusula suelo.

Como se puede suponer, la estimación del primer motivo conlleva necesariamente la nulidad de la cláusula suelo. La cláusula en cuestión no supera el control de transparencia exigible a una condición general de la contratación incluida en un contrato celebrado entre consumidores.

El Tribunal Supremo, en su conocidísima sentencia de 9 de mayo de 2013 , sentó criterio al respecto.

En ella, es verdad, en contra de lo establecido con anterioridad por diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, no se declaran ilícitas con carácter general las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios.

Acepta la validez de estas cláusulas cuando exista transparencia y claridad en la información facilitada a los consumidores, suficiente para que éstos identifiquen qué define el objeto principal del contrato (que es relevante) y les permita conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés. En definitiva, el Tribunal Supremo valida el mantenimiento de las cláusulas suelo en las hipotecas, exigiendo, eso sí, el estricto cumplimiento de la normativa informativa a que están obligados los bancos y a la que poco caso venían haciendo hasta la fecha.

Pero este requisito no se cumple aquí y menos a la vista del proceder de la entidad financiera que ha querido salvar la abusividad de la cláusula rebajando, y además levemente, su onerosidad para con el consumidor.



QUINTO. Ciertamente, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente la Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril , con voto particular del Magistrado Sr. Ordoñez Moreno, tal y como menciona el Apelado en su escrito de 13 de abril de 2018, pero no es menos cierto que, en primer lugar, estamos ante una sola sentencia que califica el contrato privado de novación, como contrato de transición, con efectos de cosa juzgada y da validez a la renuncia de acciones que el mismo contiene; habrá que esperar a que se dicte una segunda Sentencia, por el T. S., para comprobar si se consolida ese nuevo criterio. Por otra parte, en la referida sentencia no se fija doctrina legal expresa sobre aquellas cuestiones. Además, entra en contradicción con la Sentencia, del T.S., de 16 de octubre de 2017 , que antes hemos mencionado.

Y, en fin, es que en el supuesto contrato de transacción no aparece desglosado ni identificado el coste económico total que le supuso al actor, la aplicación de la cláusula suelo; por tanto, no se determina aquello sobre lo que transige el actor; no se dice que renuncia expresa (a que cantidad concreta) está renunciando el actor.



SEXTO. Costas.

De conformidad con el artículo 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso, hay vencimiento total en el mismo, con lo cual las costas se imponen a 'Ibercaja Banco, SA'.

En esta alzada, no se hace especial pronunciamiento ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y dese, en su caso, destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco S.A. contra la sentencia de 2O de diciembre del 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Mérida-2 en el procedimiento ordinario 4/17 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Segundo . Condenamos a 'Ibercaja Banco, S.A.' al pago de las costas del recurso.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.