Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 261/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00105/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2017 0000690
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2017
Recurrente: Julián , GLOBALCAJA
Procurador: ISABEL RUBIO LOPEZ, MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ
Abogado: DIEGO FERNANDEZ DIAZ, CRISTINA VALERO GALAZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 105/19
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 206/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de

ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 261/2018, en los que aparece
como parte apelante-apelado D. Julián , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL
RUBIO LOPEZ, asistido por el Abogado D. DIEGO FERNANDEZ DIAZ, y como parte apelante, GLOBALCAJA
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ asistido por la
Abogada Dª. CRISTINA VALERO GALAZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VICTOR
VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcázar de San Juan por el mismo se dictó Sentencia con fecha 12 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Julián , representado por la Procuradora Isabel Rubio López, frente a la mercantil Globalcaja, representada por el procurador Maximiano Sánchez Sánchez, y en su virtud acordar: 1.- Declarar la nulidad de la denominada clausula suelo (tercera) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de diciembre de 2010, suscrita entre las partes ante el Notario Pablo Bermúdez Nanales, obrante al número 1829 de su protocolo.

2.- Condenar a la demandada a abonar a la demandante las sumas, indebidamente pagadas por el actor e indebidamente cobradas por la demandada, desde la fecha de la escritura, 30 de diciembre de 2010, hasta el día de la novación de las citadas clausulas, 20 de agosto de 2015.

3.- Absolver a la demandada del resto de pretensiones formuladas por la actora en el presente procedimiento.

4.- Cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad.' Notificada dicha resolución a las partes, por ambas partes se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 21 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés (vulgarmente denominada cláusula suelo-techo), del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 30 de diciembre de 2.010 y condena a la entidad demandada a abonar las sumas indebidamente pagadas desde la fecha de la escritura hasta el día de la novación modificativa pactada el 20 de agosto de 2.015, absolviendo a la financiera del resto de pretensiones, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Frente a la misma se alzan ambas partes.

Por un lado, el actor circunscribiendo el ámbito de su impugnación a que se declare la nulidad del acuerdo de novación de fecha 20 de agosto de 2.015.

Y, por otro, la entidad bancaria Globalcaja esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación; en primer lugar, error en la valoración de la prueba practicada, falta de legitimación activa por falta de acción, renuncia de acciones previa a la interposición de la demanda; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, la cláusula limitativa fue eliminada mediante el acuerdo novatorio de fecha 20 de agosto de 2015, carencia parcial de objeto, convalidación de las liquidaciones ya devengadas; en tercer lugar, error en la valoración de la prueba, confirmación del contrato, convalidación de las liquidaciones, vulneración de la teoría de los actos propios; en cuarto lugar, error en la valoración de la prueba e infracción de los art. 1.809 en relación con el art. 1.816 del Código Civil ; en quinto lugar, error en la valoración de la prueba dado que la cláusula limitativa del tipo de interés fue una cláusula negociada; y en sexto y último lugar, error en la valoración de la prueba pues cumple el control de transparencia.

Por obvias razones de lógica procesal y metodológicas abordaremos en primer lugar el recurso articulado por la entidad financiera, pese a haber sido interpuesto cronológicamente con posterioridad, toda vez que su éxito necesariamente conlleva el fracaso del articulado de contrario.



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso se analizarán conjuntamente, pues en ellos viene a defenderse la validez y transparencia del acuerdo novatorio de 20 de agosto de 2.015, por el que las partes convinieron la supresión de la cláusula controvertida, incrementaban el diferencial sobre el tipo de interés de referencia del 1 al 1, 5%, suprimían el interés de demora reduciéndolo a tres veces el interés legal del dinero y se renunciaba, expresa e irrevocablemente, incluso con efectos retroactivos, a reclamar cualquier cantidad abonada por cualquier concepto relacionada entre otras con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados, incluyendo la interposición de cualquier reclamación judicial o extrajudicial frente a la entidad bancaria, comprometiéndose expresamente a desistir de la reclamación presentada.

Prólogo necesario para examinar los referidos motivos es consignar, tal y como ya lo hicimos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2.018 , la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia teniendo en cuenta la reciente sentencia 205/2.018, de 11 de abril del Tribunal Supremo.

En la misma indicábamos 'Antes de la citada sentencia se venía afirmando la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. Esencialmente por la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce. A tal efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 12 de abril de 2.018 , entre otras muchas, señalaba 'la renuncia expresada en el documento privado es nula por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica Derechos básicos de los consumidores y usuarios), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil . De ahí que, siendo hecho no controvertido que los prestatarios-actores ostentan la condición de consumidores, tienen acción para interesar la declaración de nulidad de la cláusula (Tercera Bis Tipo de Interés Variable) que se postula en la presente litis'. El anterior razonamiento resulta perfectamente extrapolable al supuesto de autos, tratándose también ahora de consumidores los prestatarios, por lo que el motivo decae. Y es que la nulidad radical no admite convalidación sanatoria, quedando fuera de la disponibilidad de las partes. Como recordaba el Tribunal Supremo en un supuesto relativo a un préstamo usuario en su Sentencia de fecha 28-10-2004 'en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987 '.

Sin embargo, otras resoluciones abogaban por dar eficacia a los acuerdos señalando 'En función de la fecha del mismo, la situación de incertidumbre, no existía con la misma intensidad pues la materia estaba ya en la opinión pública general, por ser notoria no sólo la existencia de las cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable de los préstamos, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ... cumpliéndose el criterio de trasparencia por la existencia de un conocimiento del tema a nivel general en la opinión pública, y por estar el actor en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, --su propia relación así lo lleva implícito --, ya que el único punto prácticamente del mismo era la eliminación de la cláusula suelo, lo cual conllevaba el conocimiento conceptual de la misma y de la incidencia que pudiera tener en el contrato, así como la trascendencia de la renuncia que hacía efectiva sobre períodos de tiempo superados. El que se trate de un documento prerredactado por la entidad financiera no empaña la capacidad de negociación del cliente ni la comprensión del contenido de la negociación de tal modo que se vuelva a incurrir en una falta de transparencia.

Así, se parte de la existencia de una cláusula suelo y se da a entender que estamos ante un pacto que beneficia a las dos partes. Si ha quedado acreditado, y que el actor conocía el punto de partida de la negociación y qué condiciones y por qué le eran aplicadas por la entidad demandada difícilmente cabe dar a sus actos otro significado distinto que no sea el mero cumplimiento de su obligación contractual en los términos en que se había pactado'.

En la mencionada sentencia 205/2018, de 11 de abril , se distingue, frente al caso examinado en la sentencia 558/2.017, de 16 de octubre , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013. Señala el Tribunal Supremo las diferencias entre la novación modificativa y el contrato de transacción. Sobre la base de ellas, singulariza la transacción, en la identificación de una incertidumbre sobre la validez de la cláusula y de sus efectos, y la expresión o advertencia de la causa de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la misma y sus consecuencias.

Señala así el Tribunal que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CCivil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CCivil, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE DA 1 en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Cierto que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2.018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.

En definitiva y recapitulando, la Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la mencionada sentencia, que si bien cuenta con un voto particular coincidente en parte con lo manifestado por el recurrente y se trata de una única resolución, ha sentado como doctrina que puede admitirse una transacción con efectos de cosa juzgada y da validez de renuncia de acciones, siempre que el contrato privado de novación sea calificado como tal, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.



TERCERO.- Sentado lo anterior, el documento de novación modificativa que nos ocupa viene a constituir, con arreglo a lo expuesto en la citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11.04.2018, nº 205/2018, recurso 751/2017 , una transacción.

Dado que en dicha Sentencia se establece que '......por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: ......', se hace preciso comprobar (ante la que considera esta Audiencia Provincial predisposición del documento que nos ocupa), el cumplimiento de las exigencias de transparencia en la formalización de la transacción.

Pues bien, en principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente, al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, tal y como dispone el art.

4.2 de la Directiva 93/13/CEE , (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei, C-143/13 ). Conforme a lo señalado, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad, dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información 'principal' y 'comprensible' tanto en la formación de la relación contractual como en su perfección y ejecución, si resulta necesario, (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre ).



CUARTO.- Trasladando lo expuesto al caso de autos nos encontramos que, en este caso, no se supera el control de transparencia sobre las implicaciones y carga económica de la transacción, ya que ni existe prueba de que tal información suficiente fuera facilitada al consumidor, ni existe información ni referencia manuscrita del mismo, sino únicamente su firma en un documento prerredactado y mecanografiado por la entidad bancaria.

Es verdad que no pueden ser ajenas a dicha cuestión las circunstancias temporales en las que se verifica el acuerdo, ya se había dictado la sentencia 241/2.013, de 9 de mayo , ya era público y notorio que se había declarado la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia y así se había difundido ampliamente por los medios de comunicación.

Pero no se puede desconocer datos tan relevantes como otras circunstancias fácticas que también subyacen en este supuesto, esto es, que el prestatario fue a hacer otra gestión al banco y se le ofreció firmar el documento para rebajar el importe de la hipoteca, hecho implícitamente reconocido por la empleada de la entidad financiera al señalar que era una práctica habitual con determinados clientes, dándose además la circunstancia de que se dice que se le explicaron las consecuencias de la firma del documento con simulación de los distintos escenarios y cuotas posibles, con cuadros comparativos entre ambas, extremo que, sin embargo, está huérfano de cualquier soporte probatorio que lo advere.

Si además el contenido del documento analizado en su conjunto no permite inferir que hubo mutuas concesiones recíprocas toda vez que se suprimió la cláusula a cambio exclusivamente de elevar el diferencial del tipo de referencia, con renuncia (incluso con efectos retroactivos), a todo lo abonado en exceso, la única conclusión posible, contextualizado lo expuesto y evaluándolo en su conjunto, es que el profesional,- esto es, la entidad bancaria-, no cumplió con la exigencia de la transparencia debida, por lo que, en atención a la aplicación del control de transparencia, el documento denominado de novación de préstamo hipotecario de 24 de julio de 2015 y su condicionado deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho, con la consiguiente desestimación de los cuatros primeros motivos de impugnación del recurso, pues no cabe confirmación ni convalidación de una cláusula nula, ni tampoco modificación o transacción por las razones anteriormente expuestas.



QUINTO.- En los dos siguientes motivos del recurso la entidad financiera alega que la cláusula fue objeto de negociación y subsidiariamente que cumple el control de transparencia.

No puede este Tribunal compartir tal planteamiento. La consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

Es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 ), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. Pero sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, de manera que cuando se pretenda sostener en ese marco que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. La Sala 1ª del TS, en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , señala que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario.

Es notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que obligue al cumplimiento de determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

La cláusula suelo es una estipulación que opera, principalmente, en beneficio de la entidad financiera (le asegura que no va a dejar de cobrar el interés variable por debajo de un determinado límite), y que al cliente no le favorece, en principio, por lo que es obvio que la iniciativa de su inclusión en los contratos procede de los bancos.

Todas las razones precedentes nos permiten considerar que la cláusula suelo objeto de litigio ha sido predispuesta por la entidad bancaria, que es la que, como indica además la lógica (porque sus principales efectos son pro banco), habría impuesto su inclusión en el contrato. Ninguna prueba se aprecia en autos que permita sostener la conclusión contraria de negociación individual que sostiene el banco. La parte apelante tan solo propuso una testifical la de su empleado y de la documental adjuntada a la contestación, tal y como subraya el juez de instancia, la única que aparece suscrita por los prestatarios es la 'oferta vinculante'. No existe prueba pues que sirva para demostrar que el banco negoció con la parte demandante, no ya la inclusión de la cláusula, sino tampoco el tipo de interés que se aplicaría como límite, pues se trata de operaciones en las que el cliente se limita a tomar o dejar lo que es una oferta cerrada de un condicionado por parte del banco. Esa es la práctica habitual y no ha demostrado la entidad demandada que ocurriese algo diferente en el presente caso. Es por todo ello que debemos desestimar los alegatos del banco que persiguen eludir el marco normativo aplicable a las condiciones generales de la contratación.

Respecto de la pretendida superación del control de transparencia, esta Sala ha venido declarando la abusividad por falta de transparencia de la cláusula incluida por la demandada como condición general de la contratación en las escrituras de préstamo hipotecario concedidas sin que se aporte elemento probatorio alguno que permita adoptar una decisión diferente en el presente caso. Decíamos en la Sentencia de 20 de julio de 2017 (Recurso 117/2017 ), así como en la de 29 de diciembre de 2017 (Recurso 266/2017 ) , en las que era apelante la misma entidad crediticia y en relación con la cláusula suelo, que una vez acreditada la condición de consumidor del prestatario y de condición general de la cláusula, pesaba sobre la parte apelante demostrar, entre otras cuestiones, que el alcance de la citada cláusula formó parte de las negociaciones previas; que se proporcionaron en la fase precontractual cuadros de amortización con distintos escenarios que hubieran permitido a los apelantes tener un alcance de los efectos de la referida cláusula; que se informó debidamente sobre el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, así como sobre la evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo. (...) Como tuvo oportunidad esta misma Audiencia Provincial de pronunciarse en un caso similar (sentencia nº 198/2016 de 15 de noviembre) de la prueba practicada no queda suficientemente acreditado que se cumpliera un proceso informativo suficientemente garantista exigido ya que no se ha aportado por la entidad bancaria prueba fehaciente al respecto (cuadros de amortización con distintos escenarios, el coste del préstamo en comparación con otros productos de la propia entidad, evolución previsible del tipo de referencia aun a corto plazo, etc.). En definitiva, no se tiene constancia de que los demandantes alcanzaran un conocimiento cierto de los riesgos que experimentaba por la incorporación en el préstamo hipotecario de la cláusula suelo. Por todo ello, el motivo del recurso relativo al cumplimiento de la obligación de transparencia debe ser desestimado, siendo claro su carácter abusivo lo que determina su nulidad por suponer un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos; basta ver cómo el límite inferior opera siempre, sin tenga virtualidad alguna el límite superior, lo que excluye un reparto real y equilibrado del riesgo de variación del interés, quebrantando la reciprocidad exigible.

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos y llevan a desestimar el reseñado motivo impugnativo, lo que conlleva el rechazo íntegro del recurso articulado por la entidad financiera.



SEXTO.- Delimitado el objeto del recurso planteado por el prestatario a la declaración de nulidad del acuerdo transaccional antes referenciado basta con remitirnos a lo antes razonado en los precedentes motivos para estimarlo toda vez que declarado nulo por falta de transparencia es indudable que sus efectos abarcan no solo a la renuncia a los derechos que comporta sino a todo lo convenido en el mismo.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 394.1 de la LECivil las costas de primera instancia han de imponerse a la entidad bancaria al desestimarse sus pretensiones y estimarse íntegramente la demanda. En cuanto a las derivadas de los recursos se imponen a Globalcaja las ocasionadas como consecuencia del planteado por la misma por aplicación del artículo 398.1 de la Ley Procesal Civil y no se efectúa en cuanto a las causadas por el interpuesto por la parte demandante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Globalcaja y estimamos el planteado por la representación legal de Don Julián , ambos contra la sentencia dictada con fecha 12 de febrero de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Alcázar de San Juan en los autos 206/2.017 de los que dimana el presente rollo y revocamos parcialmente la misma, únicamente en el sentido de declarar la nulidad del acuerdo novatorio de 20 de agosto de 2.015, imponiendo el pago de las costas causadas en primera instancia a la entidad financiera demandada, así como las del recurso interpuesto a su instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada como consecuencia del recurso articulado por la parte actora.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.