Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1029/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00105/2019
Modelo: N30090
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0009602
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001029 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000463 /2018
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado: ANGEL OLIVER RAMIREZ
Recurrido: Raimunda
Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado: NATALIA SANCHEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 105
En la ciudad de Murcia, a siete de febrero de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en composición unilateral, actuando el Ilmo.
Sr. D. Rafael Fuentes Devesa, ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio verbal que con el
número 463/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como
demandante y ahora apelada, Raimunda , representada por la procuradora Sra. Barceló Pérez y dirigida por
la letrada Sra. Sánchez López, y de otra, como demandada, y ahora apelante BANKIA SA, representada por
la procuradora Sra. Ferreira Morales y dirigida por el/la letrado/a Sr/a Oliver Ramírez

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de junio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal 'Que estimando la demanda formulada por DOÑA Raimunda , representada por la procuradora Doña Noelia Barceló Pérez, contra la entidad 'BANKIA SA', (antes 'Mare Nostrum SA'), representada por la procuradora doña Jenifer Ferreira Morales, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE euros con VEINTISIETE céntimos (4.939,27€) más el interés legal de la referida cantidad desde el 24 de abril de 2018 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada . '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, interesando la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1029/2018, señalándose para su examen y fallo el 6 de febrero de 2019

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia estima íntegramente la demanda interpuesta por Raimunda y condena a la mercantil 'BANKIA, S.A.', al abono de la cantidad adeudada por esta última derivada de los intereses cobrados de más como consecuencia de la aplicación de la llamada 'cláusula suelo' desde su aplicación; cláusula declarada nula en la previa sentencia de fecha 9 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia Partiendo del dato de que en dicho previo proceso judicial solo se pidió y declaró la nulidad de esa cláusula, la sentencia estima la demanda y condena a devolver las cantidades pagadas de más - estimadas por la actora en 4.939,27€- al no apreciar cosa juzgada y no ser objeto de controversia la fijación de la suma pagada en aplicación de esa cláusula nula, y que ahora se condena a devolver 2. Dicha sentencia es apelada por la entidad bancaria que invoca la cosa juzgada y preclusión, con infracción de los arts. 400 y 222 LEC y la infracción del art 394LEC en cuanto a la imposición de costas, al no apreciarse dudas de derecho 3.A ello se opone la apelada, que pide la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la fundamentación jurídica contenida en la misma Segundo. - Cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo y la cosa juzgada 1. Lo que se plantea es esta alzada es si cabe reclamar las cantidades abonada de más en aplicación de una cláusula suelo cuando en el previo proceso judicial solo se pidió y declaró la nulidad de esa cláusula y no la condena a devolver las cantidades pagadas de más en aplicación de esa cláusula cuya nulidad se declara 2. La tesis del banco apelante es que ello no es posible por entrar en juego la cosa juzgada negativa, de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 400.2 LEC en relación con el artículo 222.2 LEC.

Considera que el efecto negativo de la cosa juzgada se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro juicio anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es, a las cuestiones no deducidas pero deducibles, y que la obligación de exhaustividad para el actor implica la carga de acumular las acciones que tenga contra el demandado y de alegar en la demanda los distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos en los que pueda fundarse lo que pide en ella, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su planteamiento para un proceso ulterior, sin perjuicio de las alegaciones complementarias y de los hechos nuevos o de nueva noticia permitidos en la Ley con posterioridad a la demanda y a la contestación ( art. 400.1 LEC). Entiende que lo que pretende es que vuelvan a analizarse los efectos restitutorios por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula en el anterior procedimiento; acción que bien pudo ejercitar en la propia demanda instada en el procedimiento ya finalizado 3. Sobre esta controversia ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la AP de Murcia en sentencia de 29 de noviembre de 2018, que por razones de seguridad jurídica y trato igual delo justiciables se reproduce, al no existir motivo alguno que justifique su cambio 'El objeto de debate se residencia en la interpretación del art. 400 LEC que mantiene a la doctrina y practica judicial dividida Según la posición expansiva - mantenida por el banco-, la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera tener contra el demandado que, aún no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso al existir entre ellas un profundo enlace por estar basadas en hechos idénticos. Solo así- se dice- se logra el objetivo de evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, y poner fin a la incertidumbre de la relación entre ellas.

La tesis restrictiva considera, en cambio, que el efecto preclusivo del art. 400 LEC no se extiende a las pretensiones deducibles pero no deducidas, ya que el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual está en sintonía con el hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones.

Por esta última se inclina la sentencia apelada. Y a pesar del error en la descripción del supuesto, ello no es obstáculo para su confirmación, al ser acertada su fundamentación sobre la cosa juzgada que este Tribunal unipersonal comparte...

[...] No obstante, se efectuarán a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial 3.1 Los efectos de la cosa juzgada - y de la preclusión- comprenden los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, no las pretensiones Así se deduce del tenor del art 400.1 y 2 LEC que se refiere a 'hechos o fundamentos de derecho 'en que se funda la pretensión, no a las distintas pretensiones, sin que haya esa carga de acumular pretensiones.

En este sentido, la STS de 19 de noviembre de 2014 nos dice: 'El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

Se reitera en la STS de 21 de julio de 2016 al señalar que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

3.2 La apreciación de oficio de las consecuencias de la nulidad no justifican la apreciación de cosa juzgada cuando no se han aplicado Siendo cierto que las consecuencias restitutorias de la nulidad son apreciables de oficio, si en el caso concreto no se ha hecho uso de esa apreciación, y, en consecuencia, no se ha fijado restitución derivada de la nulidad, no cabe invocar la cosa juzgada, porque esa eficacia restitutoria ha quedado imprejuzgada. Ni la parte lo ha pedido ni el órgano judicial la ha apreciado de oficio.

Y si está imprejuzgada esa pretensión restitutoria, vulneraríamos el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24CE si ahora negásemos la respuesta judicial al apreciar cosa juzgada, cuyo presupuesto es que ya ha habido una previa solución judicial, aquí inexistente Así se deduce de la STC 71/2010, de 18 de octubre , que después de señalar que no le compete pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada, añade 'No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal ' Y a hora de determinar si la apreciación de la excepción de cosa juzgada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, afirma que no existe identidad objetiva entre los procedimientos ordinarios cotejados, y por ello estima el amparo, por cuanto las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso no son las mismas cuando en el primer procedimiento quedó imprejuzgada la cuantificación y abono de los intereses de demora del art.

20 LCS correspondientes a la indemnización establecida a favor de la demandante, que fue precisamente su reclamación la que configuró con carácter exclusivo el objeto del segundo procedimiento. Concluye 'Por lo tanto, ni las pretensiones de uno y otro procedimiento guardan identidad sustancial, [...], sin que, como el Ministerio Fiscal señala, exista previsión legal que imponga el ejercicio obligatorio de ambas acciones en concurso, dado que entre ellas existe una relación de autonomía e independencia y no de complementariedad, al no estar basadas en el mismo título jurídico'.

Doctrina reiterada en la STC 106/2013, de 6 de mayo 3.3. La interpretación flexible y restrictiva del artículo 400 LEC en este caso concreto está aún más que justificada, pues a nadie se le escapa que la postura inicial de la prestataria actora estaba predeterminada por la jurisprudencia del TS contraria a reconocer efectos retroactivos plenos a la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo.

En esa tesitura era comprensible que el consumidor no ejercitarse la pretensión restitutoria (o bien de forma limitada, reclamando solo a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , como decía la doctrina jurisprudencial a partir de la STS de 25 de marzo de 2015 ) a fin de (i) garantizar la condena en costas, (ii) reservándose la posibilidad de ejercitar la reclamación ( por todo , o por las sumas previas hasta esa fecha) a la espera de la respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas, resueltas por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara no ajustada esa doctrina a la Directiva 1993/13/CEE, y que ha motivado el cambio de la doctrina jurisprudencial, al acoger el TS desde la STS de 24 de febrero de 2017 la denominada irretroactividad ilimitada.

Por ello la invocación por el banco del abuso de derecho y del retraso desleal en la reclamación de cantidades pagadas de más por esa cláusula nula, o sea, la reclamación de las consecuencias restitutorias de la ineficacia, debe desecharse, al no ser de aplicación el art 7CC alegado, siendo huérfana de argumentación su alegación' Se desestima el motivo de apelación Tercero. Costas de la primera instancia 1.No se aprecia infracción del art 394LEC, porque la sola cita de resoluciones judiciales discordantes con la postura expuesta no significa que nos encontremos 'serias dudas de derecho' que justifiquen la exención de costas y no aplicación del principio de vencimiento, correctamente aplicado en la instancia 2.En este caso además añadir que siendo consciente la entidad bancaria de su obligación de restitución, la exención de costas lo único que incentivaría sería la litigiosidad judicial, y agravar el colapso producido por las reclamaciones derivadas de la contratación bancaria, habiendo tenido oportunidad la entidad de allanarse sin costas con arreglo al Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo Cuarto. - Costas de la segunda instancia 1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debo desestimar el recurso de apelación formulado por BANKIA contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Murcia, con confirmación de la misma, y con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante Dese al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta mí sentencia, lo pronuncia, manda y firma.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal