Sentencia CIVIL Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 756/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00105/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0008442
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000756 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000552 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Felipe , Reyes
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Rollo: 756/18
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 552/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº105/19
En Pontevedra, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 756/18, dimanante del recurso interpuesto contra la
sentencia dictada en el juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm.
552/17 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, siendo apelante la demandada ABANCA
CORPORACIÓN BANCARIA, S.A ., representada por la procuradora Sra. Portabales Barros y asistida por el
letrado Sr. Varela Borreguero, y apelados los demandantes D. Felipe y DÑA. Reyes , representados por
el procurador Sr. Fraule Mena y asistidos por el letrado Sr. Ortíz Serrano. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel
Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 3 de octubre de 2018 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm.

14 bis de Vigo, en el procedimiento ordinario sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de don Felipe y doña Reyes , frente a ABANCA y en consecuencia: -DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, prevista en la Estipulación Tercera Bis ('Tipo de interés variable') de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 25 de febrero de 2005, otorgada ante el notario don Antonio A. Salgueiro Armada, suscrita entre don Felipe y doña Reyes 'Caixa de Aforros de Galicia' (hoy Abanca).

Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, 5%, incluyendo sus versiones moderadas, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor, incrementado en un margen o diferencial positivo de 1,5 puntos.

ii) La cantidad resultante deberá minorarse en el importe que ha sido ya satisfecho a la actora por la demandada. 3.149,57 €, dentro de los cuales se incluían 2.608,36 € en concepto de principal y 541,21 € en concepto de interés legal.

iii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.

iv) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución interés de mora procesal.

- CONDENO a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque el pronunciamiento relativo a las costas, no condenando a ninguna de las partes a su abono, con imposición de las costas de esta alzada a la demandante si se opusiese.



TERCERO .- Del referido recurso de apelación se dio traslado a la demandante, que en virtud de escrito de fecha 19 de noviembre de 2018 se opuso al mismo e interesó la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 27 de noviembre de 2018 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión .

El debate en la presente alzada, una vez consentidos el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis apartado 4º, sobre ' límite a la variación del tipo de interés aplicable ', del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública de fecha 25/02/2005, entre la Caixa de Aforros de Galicia (hoy, 'Abanca Corporación Bancaria, S.A.'), de un lado, y D. Felipe y Dña. Reyes , de otro lado, así como las decisiones adoptadas sobre los efectos de dicha declaración de nulidad (eliminación de ambas cláusulas y devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada en aplicación de las mismas con más el interés legal desde la fecha de lo respectivos pagos), se contrae a dilucidar la procedencia de la condena al pago de las costas procesales de primera instancia.

La sentencia razona el pronunciamiento de imposición de las costas a la parte demandada en los siguientes términos: ' Ante la estimación íntegra de la demanda procede condenar en costas a la entidad demandada.

En el presente litigio, al haber hecho Abanca una cuantificación no admitida por la demandada y no estimada en este procedimiento, no resulta de aplicación la letra a), del inciso 2), del artículo 4, del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. ' Disconforme con esta decisión, la entidad demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, a saber, infracción del art. 4.2 del RDL 1/2017, de 20 de enero , en relación con el art. 395.1 LEC , puesto que, al contestar a la demanda, la recurrente se allanó totalmente a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo, habiendo abonado como consecuencia la cantidad de 3.149,57 €, en que se cuantificaron por la actora los pagos indebidos, de los cuales 2.608,36 € correspondían al principal y 541,21 € a los intereses devengados desde los respectivos cobros, por lo que, de conformidad con los preceptos citados, no procedía la condena en costas de la demandada; se aduce que la mera oposición de la demandante al cálculo realizado por el banco, sin comprobar su corrección ni aportar ningún cálculo alternativo, no es motivo suficiente para entender que el allanamiento fue parcial.



SEGUNDO.-La aplicación del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en materia de costas.

Como es sabido, el Real Decreto-ley 1/2017, introduce un mecanismo de solución extrajudicial que facilite la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas a las entidades de crédito, en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, cuando el prestatario sea un consumidor.

El principio inspirador del mecanismo que se pone en marcha es la voluntariedad a la hora de acceder al procedimiento, previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito.

A tal efecto, con el fin de incentivar el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y evitar prácticas de mala fe que solo persiguieran desde un primer momento, bien entablar acciones judiciales, bien dilatar el reconocimiento del derecho y consiguiente pago, el Real Decreto-ley incorpora una serie de medidas en materia de costas procesales en caso de judicialización del conflicto.

Así, el art. 4 del Real Decreto-ley, bajo el título 'Costas procesales', establece: ' 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' En el supuesto enjuiciado no se cuestiona que nos hallamos dentro del ámbito de aplicación de la norma, pues se trata de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, celebrado entre una entidad de crédito y un consumidor, que incorpora una cláusula de limitación a la baja del tipo de interés.

Tampoco se discute que, aunque la demandante formuló una reclamación extrajudicial, la misma no se enmarca en el eventual procedimiento de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que debería haber puesto en funcionamiento la entidad demandada para atender a las peticiones que formularan los consumidores en el ámbito de este Real Decreto-ley. Es más, en el último párrafo de su carta/ reclamación, la demandante ' manifiesta expresamente que mediante el presente escrito no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, instando a la entidad bancaria para que en el plazo de 10 días atienda a las peticiones expuestas en este documento '.

Es de aplicación, pues, el art. 4.2, que aborda el allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, distinguiendo entre que sea total, en cuyo caso la ley interpreta que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el art. 395.1 párrafo 2º LEC , o que sea parcial, en cuyo caso, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

D. Felipe y Dña. Reyes presentaron la demanda en fecha 12/07/2017, solicitando con carácter principal la declaración de nulidad de la cláusula suelo, así como la condena de la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato y que: ' Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 25 de Febrero de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'.

Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. ' Dicha demanda se admitió por decreto de 02/10/2017, emplazándose a la demandada en fecha 13/10/2017.

Dentro del plazo concedido para contestar a la demanda, mediante escrito de 06/11/2017, la demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo y a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la misma hasta el límite de 3.149,57 €, aportando un cuadro de reliquidación conforme al cual debía restituir la cantidad de 2.608,36 € por los pagos realizados en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más 541,21 € en concepto de intereses, cantidades que se ingresaron en la cuenta de los demandantes con efectos de 02/11/2017.

No obstante, indicar en el encabezamiento, el hecho primero y el suplico del escrito que el allanamiento era 'total', lo cierto es que, por una parte, se indicaba de forma expresa que el allanamiento era hasta la referida cantidad, y, por otra parte, en el hecho segundo se impugnaba el procedimiento y la cuantía establecida en el escrito de demanda, y en el hecho tercero mostraba oposición a que la condena al abono de las cantidades llevara aparejada la obligación de pago de intereses legales desde la fecha de cada cobro, por entender que los intereses legales debían reconocerse ' desde el día en que el departamento de atención al cliente de Abanca acusa recibo de la reclamación previa a esta demanda, o, en defecto de ello, desde que se presenta la misma o, en cualquier caso y, en defecto de ello, desde la interposición de la demanda, y no con anterioridad .' Por escrito de 29/11/2017, a requerimiento del órgano judicial sobre el carácter total o parcial del allanamiento, la entidad demandada contestó: ' (...) venimos a manifestar que el escrito presentado por esta parte se refiere a un ALLANAMIENTO TOTAL de la pretensión principal de la demanda, esto es, de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario litigioso, no de la pretensión subsidiaria de reclamación de cantidad, ambas recogidas en el Suplico de la misma; si bien es precio indicar que, en cuanto a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo el allanamiento se formula única y exclusivamente hasta la cantidad de 3.149,57 € (desglosados de la siguiente forma: 2.608,36 € en concepto de principal y 541,21 € en concepto de intereses reclamados) , por ser esta la cantidad que procede abonar a la actora en concepto de restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo denunciada .' Por providencia de 11/12/2017 se tuvo por presentado el último escrito y se dio traslado a la actora para alegaciones sobre la imposición de las costas procesales.

La actora evacuó el traslado en el sentido de interesar que se impusieran las costas a la demandada, toda vez que, primero, la cantidad debida a fecha 28/06/2017, ascendía a 3.923,50 €, todo ello junto con el interés legal del dinero desde el momento de devengo de cada cuota; y, segundo, se intentó una solución extrajudicial, mediante reclamación previa de fecha 25/04/2017, que no fue atendida por la entidad demandada, produciéndose el allanamiento en fecha 06/11/2017, es decir, pasados más de siete meses desde la reclamación.

Con fecha 03/10/2018 se pronunció sentencia en la que se acogió en su integridad la pretensión deducida y condenó a la demandada a restituir las cantidades percibidas en exceso, con más los intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros, aplicando la suma de 3.149,57 € al pago a cuenta de la que finalmente se determine en tal concepto.

Si comparamos la tabla de tasa de interés aplicado, cantidad efectivamente abonada y cantidad que se hubiera debido abonar sin la cláusula suelo, que figuran incorporados a la demanda (pág. 14 y ss.), con el extracto del préstamo que se acompaña al escrito de demanda y con el cuadro de amortización, con y sin aplicación de la cláusula suelo que se adjunta con el escrito de allanamiento, fácilmente se comprueba que, mientras el primero toma como referencia el último Euribor publicado en el BOE antes del 1 de enero del mes inmediatamente anterior a cada período, sin atender a la previsión contenida en el párrafo 2º del apartado 1 de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, conforme a la cual el margen o diferencial de 1,500 puntos sobre el Euribor se reducirá a 0,500 puntos si el prestatario contrata y mantiene, en los términos previstos en la letra a) del número 1 de la cláusula quinta, el seguro que se indica y concurren las cuatro circunstancias que se apuntan, en cambio el aportado por la entidad financiera demandada sí que tiene en cuenta este dato, como se desprende, por ejemplo, del interés aplicado en el período 01/03/2009-01/03/2010 (3,952%, que corresponde al Euribor del 3,452%, publicado en Resolución de 02/01/2009, BOE 03/01/2009, incrementando en 0,500 p.p.).

En el período del 01/03/2010, se aplicó un margen de 1,500 puntos (obsérvese que la Resolución del Banco de España de 04/01/2010 publica un Euribor del 1,242% -BOE 05/01/2010-, y el tipo que se tiene en cuenta por la entidad demandada es el 2,742%); en el período del 01/03/2011, la entidad crediticia aplicó un tipo del 2,026%, cuando el Euribor ascendía al 1,526% (Resolución del Banco de España de 03/01/2011, BOE 04/01/2011), lo que evidencia un diferencial del 0,500 puntos; en el período que comienza el 01/03/212, la entidad demandada aplicó un tipo de interés del 2,504%, cuando el Euribor era del 2,04% (Resolución de 02/01/2012, BOE 03/01/2012), es decir, un margen de 0,500 puntos; y en el período del 01/03/2013, el interés aplicado fue del 1,049%, en tanto el Euribor se cifraba en el 0,549% (Resolución de 02/01/2013, BOE 03/01/2013), lo que vuelve a representar un diferencial de 0,500 puntos, que se vuelve a reiterar en los períodos del 01/03/2014 (tipo aplicado del 1,043%, para un Euribor del 0,543% -Resolución de 02/01/2014, BOE 03/01/2014-), del 01/03/2015 (tipo aplicado del 0,829%, para un Euribor del 0,329 -Resolución de 02/01/2015, BOE 03/01/2015-) y 01/03/2016 (tipo aplicado del 0,559%, para un Euribor del 0,059% -Resolución de 04/01/2016, BOE 05/01/2016-).

Quiere esto decir que la cantidad indicada por la demandante en concepto de principal por las cantidades indebidamente satisfechas -3.923,50 €-, no se corresponde con la realidad, al haber tomado como referencia un tipo superior al realmente aplicado, debiéndose estar al resultado de los cálculos realizados por la entidad demandada, que cifran el principal en 2.608,36 €.

Ahora bien, no puede obviarse que Abanca también se opone a la reclamación en concepto de interés legal devengado desde la fecha de los respectivos cobros, postulando que se declara como día inicial de la fecha de devengo el de recepción de la reclamación extrajudicial o, en su caso, de presentación de la demanda, cuando lo cierto es que esta pretensión es rechazada por la sentencia de instancia, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia.

En consecuencia, nos hallamos ante un allanamiento parcial, dado que se rechaza uno de los conceptos reclamados, lo que determina la aplicación de la letra b) del apartado 2 del art. 4 del Real Decreto ley, de forma que ' solo se le podrá imponer la condena en costas [a la entidad financiera] si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada ' .

Si tenemos en cuenta que la cantidad consignada, 3.149,57 €, incluye la cantidad realmente adeudada en concepto de principal, a saber, 2.608,36 €, basta una simple operación aritmética para comprobar que la diferencia, 541,21 €, es notoriamente insuficiente para cubrir los intereses generados por las cantidades indebidamente cobradas desde las fechas de los respectivos pagos (recuérdese que el interés legal era del 4% en 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, del 3,5% en 2015, y del 3% en 2016 y 2017), por lo que la cantidad consignada es inferior a la que en definitiva se reconoce en sentencia, es decir, 2.608,36 € más el interés legal de las sumas abonadas desde sus respectivos abonos.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 letra b) del repetido Real Decreto-ley, procede mantener el pronunciamiento de condena en costas a la entidad recurrente, que se contiene en la sentencia objeto de recurso.



TERCERO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la imposición a la demandada de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA: Que desestimando el recurso el recurso de apelación interpuesto por la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la procuradora Sra. Portabales Barros, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la demandada de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.